Cuando los administradores de una sociedad son parte interesada en una transacción con la misma sociedad, tanto la transacción como la responsabilidad del administrador deben ser escrutadas bajo criterios estrictos y astringentes. El administrador interesado en la transacción se encuentra en conflicto de interés entre su propio interés y el de la sociedad, lo cual justifica un estándar de revisión más exigente. Así, en el presente escrito se analizará (i) el punto de partida del análisis de la responsabilidad de los administradores, (ii) la racionalidad de adoptar un estándar diferente cuando el administrador es parte interesada y qué se considera ser parte interesada, (iii) qué busca proteger este nuevo estándar y cuáles deben ser sus elementos de análisis, y (iv) se concluirá.

Las decisiones adoptadas por los administradores se presumen válidas. En Colombia, bajo la regla de la discrecionalidad 1 (business judgment rule), las decisiones de los administradores se presumen validas salvo que contravengan la ley, los estatutos sociales, o las normas sobre distribución de utilidades; por ejemplo, salvo dolo o culpa grave, el administrador estará libre de responsabilidad aun cuando su decisión haya perjudicado a la compañía. La presunción de legalidad traslada al demandante la carga de argumentar y probar la ilegalidad de la decisión o la responsabilidad del administrador.

La regla de la discrecionalidad descansa sobre dos premisas fundamentales del derecho societario según las cuales (i) los administradores se presumen buenos hombres de negocios y sus decisiones corporativas son decisiones de negocios y (ii) las cortes no tienen la habilidad para juzgar si una decisión de negocios fue buena o mala. Mas aún en el ordenamiento jurídico, no existen criterios jurídicos inteligibles que permitan que las cortes juzguen en derecho decisiones de negocios con criterios objetivos, equitativos, y universalmente aplicables; y, ante la ausencia de tales criterios, las cortes deben ser deferentes frente a las decisiones de los administradores. Así, la regla de discrecional como punto de partida presume la legalidad de la decisión del administrador.

Sin embargo, la deferencia que aplican las cortes a las decisiones de los administradores debe invertirse cuando el administrador es a la vez administrador de la sociedad y parte interesada en la transacción. En este escenario, el administrador se encuentra en un conflicto de interés entre su interés personal y el interés de la sociedad. De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades: “existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultanea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea del primero o de un tercero” (100-000003 del 22 de julio de 2015). Así, como buen hombre de negocios, el administrador se encuentra en el siguiente dilema: maximizar su rentabilidad en la transacción va en contra de la 1 Sentencia nº 801-082, Superintendencia de Sociedades, 11-12-2013. rentabilidad de la sociedad y viceversa. Por ejemplo, en la venta de un activo de la compañía, donde el administrador de la sociedad es a la vez el comprador, la sociedad busca un mayor precio de venta y el administrador un menor precio de compra. Necesariamente, al estar involucrado en ambos extremos de la transacción, la decisión que adopte el administrador beneficiará a una parte y, correlativamente, perjudicará a la otra. Por ello, cuando el administrador es parte interesada en la transacción existe un latente conflicto de interés que justifica invertir la deferencia en las decisiones sociales, propia de la regla de la discrecionalidad, por un nuevo estándar de revisión.

Ahora bien, cuándo un administrador se encuentra en conflicto de interés es una pregunta fáctica cuya tarea le corresponde a la corte evaluar. Usualmente, existe conflicto de interés en alguno de los siguientes escenarios: el administrador (i) es parte en una transacción; (ii) tiene una relación familiar, financiera, o de negocios con unas de las partes de la transacción; (iii) tiene un interés monetario en el negocio; o (iv) está sujeto a una influencia controlante por alguna de las partes en la transacción. La lista anterior es enunciativa pues las situaciones de conflicto de interés no están delimitadas o listadas en el ordenamiento jurídico. Las cortes deben evaluar en cada caso concreto las circunstancias fácticas que rodean la transacción y determinar si existe o no un conflicto de interés. La carga de la argumentación y la prueba del conflicto de interés sigue la regla básica en materia probatoria: la parte que alega la existencia del conflicto tiene la carga de probarlo.

En el derecho anglosajón se le conoce como entire fairness, en Colombia se le conoce como estricta ecuanimidad. Este estándar de revisión se aplica en situaciones en las cuales el administrador es parte interesada en la transacción y, en consecuencia, se encuentra en conflicto de interés con la sociedad. En estos escenarios, las cortes deben “observar” con desconfianza las decisiones de los administradores. La carga de la prueba debe invertirse y debe ser el administrador quien argumente y pruebe que la transacción satisface la ley y los estatutos sociales. Usualmente el estándar de estricta ecuanimidad tiene dos líneas de análisis: primero, la ecuanimidad procedimental (fair dealing) en el proceso de adopción e implementación de la transacción. Aquí, las cortes usualmente buscan determinar si para la toma de las decisiones, la sociedad, los accionistas, o los administradores, que no estuvieron en situación de conflicto, contaron con información completa, verídica, y oportuna para debatir la transacción; así mismo, si se respetaron las reglas del quorum, si se abusó o no del derecho, y si se respetaron las reglas de exclusión de administradores en situación de conflicto de interés. Segundo, la ecuanimidad económica (fair price), en esta se busca establecer si la transacción fue en el mejor interés económico para la sociedad. En conclusión, el estándar de estricta ecuanimidad es mucho más exigente para los administradores y les obliga a respetar la ecuanimidad procedimental y económica en la transacción.

Este estándar busca proteger a la sociedad y a sus accionistas, del administrador en situación de conflicto de interés. Aunque parece obvio, la aplicación del estándar no busca proteger al administrador en situación de conflicto. Al hacer más exigente la revisión de la transacción, el administrador debe asumir un papel más pasivo, cauteloso, razonable, y transparente durante el proceso de adopción e implementación de la transacción. Por el contrario, en caso de que la decisión sea cuestionada en sede judicial, el administrador debe asumir un papel procesal mucho más prevalente para justificar la transacción. En Colombia, las reglas del conflicto de interés son estrictas. Así, el Decreto 1925 de 2009 desarrolla el procedimiento que debe seguirse en caso de conflicto de interés o competencia con la sociedad. El artículo segundo establece como obligaciones del administrador en conflicto de interés (i) convocar a la asamblea general o junta de socios, señalando dentro del orden del día la solicitud de autorización para que la sociedad realice la transacción, (ii) suministrar al órgano competente toda la información relevante para la toma de la decisión, y (iii) excluir su propio voto del proceso de toma de decisión. Este procedimiento encaja con la ecuanimidad procedimental (fair dealing). Igualmente, el decreto prohíbe que la transacción con el administrador interesado perjudique los intereses o le cause perjuicios a la sociedad. Esta prohibición parece buscar proteger la ecuanimidad económica (fair price) de la transacción. Sin embargo, el decreto se queda corto en su regulación. Para realmente satisfacer la ecuanimidad económica, la transacción debería beneficiar económicamente a la sociedad y no solo evitarle un perjuicio.

Por otro lado, ¿puede una transacción con un administrador interesado ser revisada mediante la regla de la discrecionalidad, en lugar de aplicarse la estricta ecuanimidad?, en otras palabras ¿a pesar del conflicto de interés en la transacción, puede volverse al punto de partida del análisis y presumir la validez y legalidad de la transacción? Dado que en Colombia la respuesta no es clara, conocer casos de otros ordenamientos jurídicos puede ayudar a esclarecer el panorama. En Estados Unidos, la corte más avanzada y sofisticada en temas corporativo se encuentra en Delaware. Las decisiones de la Corte de Delaware se han convertido un referente a nivel mundial. Por ello, se acepta pacíficamente a esta Corte como autoridad académica y, aunque discutible, referente de soft law.

En el caso hito, In re MFW Shareholders Litigation & Practical Implications, la Corte de Delaware analizó una transacción en la cual el accionista controlante de la sociedad ofreció comprar la totalidad de la participación accionaria de la sociedad. El oferente indicó que solo seguiría adelante con la transacción si era aprobada por (i) un comité independiente y (ii) por la mayoría de los accionistas no vinculados con el oferente. La oferta inicial fue por $24 dólares por acción y la negociación final fue por $25. La transacción fue cerrada y el oferente adquirió la totalidad de la participación accionaria de la sociedad. A pesar de ser una sociedad controlada por oferente-adquirente, la Corte analizó la transacción bajo el estándar de la regla de la discrecionalidad. Para la Corte, las transacciones con partes interesadas estarían sujetos a la regla de la discrecionalidad si:

(i) la transacción es aprobada por ambos: un comité especial designado para analizar la transacción y la mayoría-de-la-minoría de los accionistas;
(ii) el comité especial es independiente de los accionistas controlantes;
(iii) el comité especial está ampliamente empoderado para rechazar la oferta y contratar asesoría financiera independiente;
(iv) el comité cumple su deber fiduciario de cuidado;
(v) la mayoría-de-la-minoría de los accionistas que adoptan la decisión está completamente informada y no fue coaccionada.

En In re MFW Shareholders Litigation & amp; Practical Implications, la Corte de Delaware identificó que la transacción estuvo precedida de un procedimiento limpio y transparente en donde partes de la transacción fueron informadas y no coaccionadas e, igualmente, el proceso de negociación permitió maximizar el resultado económico para los vendedores. Este emblemático caso reconoce el deber de los administradores de las compañías de permitir tomar decisión limpias, transparentes, completamente informadas y que generen un beneficio económico para quien no es administrador.

En Colombia, el estándar de estricta ecuanimidad será objeto de discusión en los próximos meses. El pasado noviembre International Holding Corporation (en adelante “IHC”) lanzó una OPA para adquirir acciones de Nutresa. La Junta Directiva de Sura se reunió con 3 de sus 7 miembros para decidir si vender o no vender la participación de Sura en Nutresa. Independiente de la problemática del quorum y las mayorías, en la reunión y entre otras decisiones, la Junta Directiva decidió (i) aceptar la oferta de compra lanzada por IHC y (ii) “contratar con Bank of America una fairness opinion para verificar la racionalidad del precio”. Algunos accionistas han afirmado que los miembros de Junta que adoptaron la decisión son parte interesada en la transacción. De allí que las cortes colombianas deberán encargarse de analizar si (i) los miembros de junta que aprobaron la transacción son partes interesadas y (ii) si la “fairness opinion” debió ser contratada antes de “aceptar la oferta de venta”, y, no, como se hizo, con posterioridad de la aceptación.

En conclusión, de acuerdo con la regla de la discrecionalidad las decisiones de los administradores se presumen válidas. Sin embargo, cuando los administradores son partes interesadas en la transacción la presunción de validez debe invertirse y se abre paso a la aplicación del estándar de estricta ecuanimidad. Bajo este estándar de revisión, la transacción es sometida a un mayor grado de astringencia y los administradores deberán demostrar ecuanimidad procedimental y económica de la transacción. Sin embargo y a pesar del conflicto de interés, los administradores pueden retornar a los beneficios de la presunción de legalidad de la regla de la discrecionalidad, si demuestran que la transacción fue aprobada por órganos corporativos independientes, libres de coerción, y completamente informados.

Referencias 

• Sentencia 801-082, Superintendencia de Sociedades, 11-12-2013.
• Circular Externa. (23 de julio de 2015). Circular Básica Jurídica No. 100-000003.
  DO: 49.582.
• In re MFW Shareholders Litigation, 77 A.3d 496(2019).