A diferencia de los sistemas anglosajones, las decisiones judiciales en Colombia están lejos de conformar un sistema de consulta y decisión organizado, coherente o confiable; por ello y ante este contexto, las sentencias de unificación jurisprudencial (en adelante “SU”) son consideradas un tótem de seguridad jurídica. Pero ¿qué pasa cuando las SU, contrario de unificar y esclarecer, enmarañan aún más la jurisprudencia sobre el asunto objeto de decisión? Esto ocurre con la reciente sentencia SU-214 de 2022 de la Corte Constitucional, en donde la Corte crea un escenario confuso frente la procedencia o improcedencia de pactar ítems de obra extra en contratos regidos por la Ley 80 de 1993. El presente escrito analizará (i) los hechos del caso, (ii) el proceso de análisis de la Corte sobre el caso concreto, (iii) las reglas aplicadas por la Corte, y (iv) la problemática que surge a partir de la sentencia. 

Los hechos se remontan al año 2003 cuando el Distrito de Cartagena celebró, con el Consorcio El Parque, un contrato a precios unitarios para ejecutar la “Construcción Parque Capitol y Parque de las Flores” (sic). En noviembre de 2003, las partes celebraron el contrato adicional No. 1 para ejecutar “la construcción de 15 módulos para los vendedores del parque [de las Flores]”. El plazo del contrato inicial y del adicional No. 1 venció el 7 de junio de 2004. Sin embargo, luego de vencido el plazo del contrato, el 30 de agosto de 2004, las partes celebraron el adicional No. 2 para ejecutar “la construcción de 30 módulos adicionales los vendedores del parque [de las Flores]”. La construcción de los módulos no estaba prevista en las actividades del contrato original. 

El entonces alcalde de Cartagena fue acusado por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El alcalde fue condenado en primera y segunda instancia. En segunda instancia, el Tribunal concluyó que (i) las obras del contrato adicional No. 2 no estaban previstas en el contrato inicial, por ello, el contrato adicional No. 2 no fue una adición sino un contrato nuevo y, en consecuencia, requería un proceso de selección para seleccionar el contratista y (ii) el plazo del contrato venció el 7 de junio de 2004, y por ello, no podía adicionarse posterior al vencimiento del plazo. En casación la Corte Suprema no casó y confirmó la sentencia de segunda instancia. Contra las decisiones de instancia y casación, el alcalde presentó una acción de tutela. La tutela fue negada en primera y segunda instancia y fue remitida a la Corte Constitucional para que decidiera sobre su elección. 

Entre otras razones, la Sala Plena de la Corte Constitucional asumió el conocimiento de la tutela por considerar que resolver el asunto “podría exigir una sentencia de unificación (…) puesto que en la jurisprudencia de las Cortes existe disparidad de criterios sobre el contenido y alcance de una adición contractual en los términos del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993”. En este punto, el lector de la sentencia se encuentra a la expectativa de poder identificar criterios inteligibles y aplicables para diferenciar una adición contractual de un contrato adicional. Esta diferencia es medular en contratación estatal pues una adición contractual solo requiere la voluntad de las partes para que surja el negocio jurídico, mientras que un contrato adicional, que equivale a un contrato nuevo, requiere la selección del contratista mediante uno de los procedimientos de selección legalmente establecidos. Equivocar y confundir ambas figuras puede acarrear sanciones fiscales, disciplinarias, penales y contractuales.  

Para determinar las diferencias entre contrato adicional o nuevo contrato y adición contractual, la Corte realiza una exposición, de consulta obligatoria, sobre la evolución legislativa y las posturas de las Altas Cortes sobre la materia. En este análisis, la Corte destaca la diversidad de posturas, desde providencias que concluyen que se pueden pactar “obras adicionales” que no tengan el efecto de modificar el objeto del contrato, hasta decisiones más flexibles que indican que es posible modificar el objeto contractual a través de adiciones cuando estas son necesarias para la ejecución del objeto contractual.  

Frente a la distinción de contrato adicional o nuevo y adición contractual, según la Corte Constitucional, 

“en los contratos de obra pactados por el sistema de precios unitarios, el objeto del contrato está determinado por los ítems previstos en el pliego de condiciones y pactados en el contrato (...) las mayores cantidades ejecutadas de los ítems pactados no generan modificación alguna al objeto contractual. Por el contrario, los acuerdos dirigidos a agregar un nuevo ítem o actividad, no previstos en los pliegos de condiciones o pactados en el contrato, —es decir, dirigidos a pactar “obras adicionales”—, tienen el efecto de modificar el objeto contractual. En tanto, el objeto del contrato es un elemento de la esencia y, por tanto, no puede ser modificado sin que el acuerdo degenere en uno diferente, el pacto del nuevo ítem o actividad, necesariamente, debe de suscribirse mediante un contrato nuevo, denominado contrato adicional.” 

Al resolver el caso concreto, la Corte se abstuvo de tutelar los derechos del accionante. Para ello aplicó dos reglas: (i) primero, en los contratos a precios unitarios, la inclusión de obras o ítems no previstos en los pliegos y el contrato generan un contrato nuevo que debe adelantarse por uno de los procedimientos de selección previstos en la ley y (ii) un contrato con el plazo vencido no puede ser objeto de adición contractual. En el caso, la Corte concluyó que el Tutelante, en su calidad de alcalde, pactó obras adicionales no previstas en el contrato original y sin adelantar un procedimiento de selección de contratista y, además, adicionó obras con el plazo del contrato vencido. Por ello, la Corte concluyó que las sentencias de instancia y casación no vulneraron ningún derecho fundamental del Tutelante al condenarlo por el delito de celebración indebida de contratos. 

La sentencia de la Corte siembra más dudas de las que despeja en un asunto tan medular como el de la adición contractual e impone una rigidez absoluta que pone en riesgo el cumplimiento de los fines de la contratación pública. Aunque en el caso de análisis, la Corte acierta en que las obras adicionales no hacían parte del contrato original y, por ello, para su ejecución el Distrito de Cartagena debía adelantar un proceso de selección independiente, la forma en que la Corte expresa su regla es desafortunada para la materia. Cuando la Corte indica: “el pacto del nuevo ítem o actividad, necesariamente, debe de suscribirse mediante un contrato nuevo”, en la práctica está impidiendo que las partes pacten ítems de obra no previstos en las cantidades iniciales y que son necesarios para ejecutar el contrato.  

El error de la Corte fue confundir los conceptos de capítulos de obra e ítems contractuales, con los de obras a ejecutar. Por ejemplo, en un contrato público para la construcción de un puente, uno de los capítulos del presupuesto es el de la cimentación y, dentro de la cimentación, uno de los ítems de pago son los concretos y los aceros de refuerzo. En síntesis, la obra a ejecutar sería el puente, el capítulo del presupuesto es la cimentación y los ítems unitarios son determinados concretos y aceros de refuerzos. Sin embargo, por circunstancias propias de la obra, por ejemplo, un suelo de fundación diferente del inicialmente previsto, puede surgir la necesidad de pactar un ítem diferente de lo iniciales; ante esta situación, las partes deben tener la libertad contractual de pactar un ítem de obra extra para completar la misma obra: el puente. No existe limitación legal para tal pacto. Por el contrario y siguiendo el mismo ejemplo, si las partes utilizaran el capítulo de cimentación y los ítems de pago, para ejecutar la cimentación de una edificación que nada tiene que ver con contrato del puente, allí claramente habrían celebrado un nuevo contrato que requeriría de un nuevo procedimiento de selección.  

La definición del concepto de obras, en cualquier tipo de contrato, pero más aún en un contrato de precios unitarios, está marcada por los estudios y diseños que debe realizar la entidad contratante en la etapa de planeación. A partir de estos, la entidad define el presupuesto y dentro de este: sus capítulos, y los ítems de pago. Es la ejecución de obras nuevas, diferentes de las contratadas, lo que atenta contra el principio de planeación de la contratación pública. El pacto de ítems de obra extra no prevista para ejecutar las obras contratadas es inherente a cualquier tipología de contrato y no debería existir una norma jurídica que lo prohiba. Tal norma, en caso de existir, sería contraria a principios de la contratación estatal y a reglas de la ingeniería pues usualmente se trata de proyectos complejos en los que se requiere un marco permisible de mutabilidad para ajustar el contrato a las características reales que surgen durante la ejecución. 

Es evidente, como señaló en su aclaración de voto el magistrado Alejandro Linares, que en el fallo no se expone un criterio de unificación sobre las reglas de adición en los contratos estatales. La unificación de esta materia le corresponde al juez natural del contrato estatal que es, en este caso, el Consejo de Estado como máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa. No es mediante el control concreto de constitucionalidad, que se realiza en sede de tutela, que se debe definir, aclarar o unificar en esta materia.  

Además, todo lo afirmado en la sentencia en relación con la adición de los contratos y la modificación del objeto contractual debería considerarse como obiter dictum, en tanto bastaba para negar la acción de tutela el hecho de que en el caso la adición contractual se había realizado una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato, porque claramente un contrato terminado no se puede adicionar. 

Finalmente, es indiscutible que esta sentencia deja muchas más dudas de las que pretendió resolver y que, a pesar de su denominación, no se evidencia en ella la unificación prometida. Por ello, los operadores jurídicos deben tener una cautela extrema al interpretar y aplicar la sentencia. Primero, porque existe una tendencia natural a extender sus efectos a casos similares solo por llamarse de unificación, aun cuando no haya unificado nada. Segundo, porque el supuesto de hecho que analiza la Corte es muy específico y extender sus efectos traería consecuencias indeseables para la contratación estatal. 

 

Referencias 

• Corte Constitucional, Sala Plena. (16 de junio de 2022). Sentencia SU-214-22. [M.P: Jorge Enrique Ibáñez Najar].