El velo corporativo es una figura fundamental en el derecho societario que cumple una función protectora. El velo permite resguardar y separar el patrimonio personal de los socios de aquel de la sociedad que ha sido constituida como una persona jurídica independiente. Sin embargo, esta no es una protección absoluta. El levantamiento o la desestimación del velo es procedente cuando este último es utilizado por los socios para defraudar a la ley o a terceros mediante la comisión de fraudes y, en general, ante la configuración de un abuso del derecho. Entonces, el levantamiento del velo busca proteger los derechos de terceros afectados por las actividades ilegales o ilícitas de la sociedad, de sus accionistas o administradores.

Así mismo, el levantamiento del velo corporativo es considerado como una de las medidas de mayor gravedad en el ordenamiento jurídico societario. Es por esta razón que se le ha otorgado un carácter excepcional. En Colombia, existen algunas disposiciones legales que autorizan el levantamiento del velo corporativo, tales como el artículo 71 de la Ley 222 de 1995; los artículos 61, 82 y 83 de la Ley 1116 de 2006¹ ; el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008² y el artículo 37 de la Ley 142 de 1994³.

En 2022, en el marco de la lucha contra la corrupción, fue proferida la Ley 2591 cuyo artículo 65⁴ dotó de competencia a la Contraloría General de la República para desestimar la personalidad jurídica de las sociedades inmersas en procesos de responsabilidad fiscal. Previamente, en 1995, el Congreso de la República expidió la Ley 190 de 1995, en cuyo artículo 44⁵ dispuso que “Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”. Ambos mecanismos pretenden combatir la corrupción, sin embargo su alcance dista notablemente, en tanto la Ley 2591 radicó la competencia para levantar el velo corporativo directamente en cabeza del máximo órgano a cargo del control fiscal en Colombia, a saber, la Contraloría General de la República, mientras que la Ley 190 reserva esta competencia, en términos muy generales, a favor de las autoridades judiciales.

En 2014 la Contraloría General de la República logró que el Consejo de Estado -en sede de la acción de tutela-, ordenara al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proceder a decretar el levantamiento del velo corporativo de las 15 sociedades que conformaban el grupo empresarial Nule⁶. Cabe anotar que, para 2014, la Contraloría General de la República no contaba con competencia alguna para desestimar la personalidad jurídica de las sociedades involucradas en el lamentable carrusel de la contratación orquestado por los Nule. Es por esta razón que la Contralora para esa época, Sandra Morelli, debió acudir a la acción popular y a la acción de tutela en contra de las providencias por medio de las cuales el Tribunal Administrativo negó el decreto de las medidas cautelares tendientes a alcanzar el patrimonio de los socios, protegido por el velo corporativo.

En ese sentido, el artículo 65 de la ley 2591 de 2022 implica una importante transformación del ordenamiento jurídico colombiano en materia de responsabilidad fiscal, en cuanto dispone que en cualquier etapa de la indagación preliminar o del proceso, se podrá determinar el beneficiario real de las transacciones realizadas por las personas jurídicas, a través del decreto de la prueba consistente en el levantamiento del velo corporativo. Por esta vía se abre la puerta para que se omita el principio de limitación de la responsabilidad y se pueda identificar y vincular a la actuación fiscal a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales de la persona jurídica implicada, si concurren los requisitos sustanciales para ello.

La disposición es clara al autorizar la desestimación de la personalidad jurídica exclusivamente en cuatro eventos:

A. Por parte del director de la actuación correspondiente:

1. Cuando se cuente con serios indicios de que la acción u omisión atribuida a la persona jurídica, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de estos sujetos;

2. Cuando la persona jurídica promueva o se halle en estado de insolvencia o liquidación, y ponga en riesgo el resarcimiento del patrimonio público afectado;

3. Cuando la lesión al patrimonio público o a la afectación de intereses patrimoniales de naturaleza pública, se haya generado por explotación o apropiación de bienes o recursos públicos en beneficio de terceros.

B. Por parte el jefe de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI) de la Contraloría General de la Republica:

4. Cuando se requiera para el ejercicio de sus funciones y ante la inminencia de pérdida de recursos públicos.

Adicionalmente, en dicho artículo se establece que la decisión de levantar el velo corporativo tendrá control jurisdiccional previo por parte del Contralor General de la República o del Director de la DIARI, de conformidad con atribuciones que les han sido conferidas en el artículo 105 Decreto 403 de 2020⁷. Según esta disposición, el Contralor General y el Director de la DIARI cuentan con facultades jurisdiccionales para autorizar la práctica y el aseguramiento de pruebas.

A través de la Resolución Reglamentaria Orgánica Res-Org-00056 de 2022⁸, el Contralor General de la República, en ejercicio de la potestad otorgada en el Parágrafo Segundo del artículo 65, desarrolló las competencias previstas en la norma referida. Allí se establece que la ejecutoriedad del auto que decrete la desestimación de la personalidad jurídica quedará supeditada a la aprobación del Contralor General de la República, previo pronunciamiento de un “Consejo del más alto nivel en el macroproceso de responsabilidad fiscal”, con el fin de garantizar la tutela administrativa efectiva.

Este panorama jurídico amerita algunas reflexiones. Inicialmente, cabe destacar que las causales previstas por el legislador son, al menos tres de ellas, en extremo amplias y alejadas de la finalidad de sancionar el abuso del derecho. En efecto, la posibilidad de decretar el levantamiento del velo en caso de insolvencia o liquidación; o cuando la lesión al patrimonio público se haya cometido en beneficio de terceros y; de forma general cuando se requiera para el ejercicio de las funciones del Director de la DIARI y ante la inminencia de pérdida de recursos públicos, constituye una ampliación desmedida de las facultades de la Contraloría General de la República, en desmedro del libre ejercicio de la iniciativa privada y las actividades económicas lícitas.

Desvincular la procedencia del levantamiento del velo corporativo de la ilicitud del actuar de los socios resulta llamativo desde el punto de vista jurídico y preocupante para el sector corporativo. En nuestra opinión, esta facultad no debe quedar librada a consideraciones objetivas -por oposición al análisis subjetivo de la conducta de los socios-, relacionadas con la misión de la entidad pública y su necesidad de preservar el patrimonio público, por más preciado que sea este objetivo.

Es por esta razón que debe resaltarse la existencia de al menos dos límites contenidos en la Ley 2591 de 2022, dentro de los cuales la Contraloría General de la República debe interpretar y ejercer la atribución legal de desestimación de la personalidad jurídica de las personas morales: (i) dicha facultad debe fundarse en la necesidad acreditada de “establecer el beneficiario real de las operaciones o transacciones realizadas por personas jurídicas presuntamente responsables” y; (ii) su única finalidad es determinar si es procedente la vinculación de los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales “como presuntos responsables al proceso”. Por otro lado, del artículo 105 del Decreto 403 de 2020 también se deriva un poderos límite, y es que la facultad jurisdiccional para decretar pruebas por parte del Contralor General de la República y el Director de la DIARI, debe ejercerse exclusivamente cuando “puedan tener injerencia en derechos fundamentales y se evidencie la necesidad estricta de la prueba, por riesgo inminente de pérdida, alteración o deterioro de la misma, para probar hechos de importancia pública relacionada con la protección al patrimonio público”.

En suma, el levantamiento del velo corporativo, hasta ahora reservado como una atribución en cabeza de los Jueces y de la Superintendencia de Sociedades, surge para redoblar las competencias del Contralor General de la República y doblegar una de las prerrogativas principales del derecho societario. Esto por cuanto la configuración legislativa de la novedosa facultad es en extremo flexible y acomodaticia y parece permitir el decreto de la prueba de la desestimación de la personalidad jurídica, en ausencia de un juicio riguroso sobre la contribución de los controlantes, socios, aportantes y beneficiarios reales, a la situación materia de investigación por parte del órgano fiscal. Ahora, lo cierto es que el mismo legislador estableció las herramientas para contener el potencial desbordamiento del poder del órgano de control fiscal, a quien le corresponderá observar la finalidad de la prueba prevista en la ley y ejercer la competencia jurisdiccional en cabeza del Contralor dentro de los límites de la atribución legal.

Referencias 

1. Ver: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html

2. Ver: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1258_2008.html

3. Ver: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0142_1994.html

4. Ver: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_2195_2022_pr001.html#65

5. Ver: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0190_1995_pr001.html#44

6. Ver: http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/153/AC/11001-03-15-000-2012-02311-01(AC).pdf

7. Ver: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=110374

8. Ver: https://jurinfo.jep.gov.co/normograma/compilacion/docs/resolucion_contraloria_reg0056_2022.htm