Un remedio eficaz en caso de incumplimiento del contrato es la terminación unilateral, que otorga a la parte cumplida el derecho a poner fin a la relación contractual. El Código Civil colombiano contiene la estipulación de la condición resolutoria tácita¹, que protege a la parte inocente contra el incumplimiento de la otra parte, al darle derecho a obtener la terminación del contrato o el cumplimiento más la indemnización de perjuicios. Sin embargo, de la literalidad del Código Civil, no es claro si las partes pueden resolver el contrato directamente, o si deben acudir al juez para que éste declare la terminación.

En este punto es preciso recordar que el Código Civil colombiano fue inspirado por el Código Napoleónico, el cual establecía originalmente que la aplicación de la condición resolutoria en todo contrato bilateral requería una orden judicial², lo cual puede explicar por qué en Colombia la discusión se ha decantado hacia la necesidad de acudir al juez para declarar la terminación del Contrato.  En el año 2016 se introdujo en Francia un cambio importante al Código Civil, permitiendo a las partes terminar el contrato directamente, sin necesidad de intervención judicial³. Sin embargo, la interpretación en Colombia sigue apegada a la terminación judicial del contrato, salvo los casos específicos en que la misma ley otorga a las partes el derecho a la terminación unilateral⁴, o cuando las partes pactan cláusulas de terminación unilateral. Frente a este último supuesto, la jurisprudencia ha sido constante durante al menos dos décadas al permitir a las partes acordar este tipo de cláusulas, en virtud de la autonomía de la voluntad.

A pesar de lo anterior, como en Colombia “el contrato es ley para las partes”⁵ y además debe ejecutarse de buena fe⁶, la Corte Suprema de Justicia⁷ ha impuesto límites a la aplicación de las cláusulas de terminación unilateral, previendo para que estas sean válidas lo siguiente: (i) debe darse aviso previo a la parte incumplida, (ii) con indicación expresa de la obligación presuntamente incumplida, (iii) el incumplimiento debe ser grave -al menos que las partes acuerden condiciones específicas-, (iv) se debe dar un plazo razonable para que la parte subsane su incumplimiento, (v) el derecho de resolución debe ejercerse de buena fe y, (vi) la parte con derecho a la resolución debe haber cumplido con sus obligaciones.

A menudo, los tribunales consideran ilícitas las cláusulas que permiten la resolución sin previo aviso a la parte incumplidora y sin plazo de subsanación. La protección de la parte débil ha sido igualmente tomada en consideración, por ejemplo, en el caso Adriana María Calderón Palacio vs. Cafesalud Medicina Prepagada S.A.⁸ donde un Tribunal Arbitral dejó sin efecto una cláusula redactada por la “parte dominante y poderosa”, a su favor y permitiendo la terminación sin motivo y en cualquier momento.

Ahora bien, tratándose de los contratos estatales, la terminación unilateral del Contrato y la posibilidad de las partes de aplicarla directamente dependerá de la ley aplicable al Contrato. En los contratos sometidos al Estatuto General de la Contratación Pública, la denominada “terminación unilateral” está reservada exclusivamente a favor la entidad pública contratante y se funda en razones de interés general⁹. La declaratoria de caducidad¹⁰, por su parte, procede ante incumplimientos del contratista que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y que puedan conducir a su paralización.

Ambas atienden a la necesidad de preservar la prestación de los servicios públicos y pueden ser declaradas unilateralmente por el contratante. Ahora bien, mientras que a la terminación unilateral no le subyace un incumplimiento, la caducidad es incluso constitutiva de dicho siniestro.

Si por el contrario es el contratista privado quien persigue la terminación del contrato por incumplimiento de su contratante público, deberá acudir al juez, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales¹¹.

Por otro lado, en los contratos estatales exceptuados del Estatuto general de la Contratación Pública, respecto de la terminación unilateral aplican las mismas reglas previstas para los contratos entre particulares. El Consejo de Estado, en múltiples ocasiones¹² ha señalado que en estos contratos existe la posibilidad de que las partes, en ejercicio de su autonomía, pacten facultades unilaterales tales como la de terminación unilateral por incumplimiento. Es de aclarar que, cuando el contrato se encuentra exceptuado del régimen de contratación pública, las entidades contratantes no tienen permitido utilizar las facultades unilaterales previstas en la ley 80, pues precisamente no existe competencia para aplicar las reglas de las cuales están exceptuadas.

Así las cosas, la terminación unilateral pactada en los contratos estatales exceptuados del Estatuto general de la Contratación Pública se regirá enteramente, o al menos casi totalmente, por las reglas del derecho privado. Esto implica observar las exigencias planteadas por la Corte Suprema de Justicia en la muy conocida sentencia de 2011, como requisito imprescindible para predicar la validez de la cláusula y de su ejercicio unilateral¹³. De lo contrario, la responsabilidad estatal puede verse comprometida de haberse causado un daño antijurídico imputable al Estado con ocasión de su ejercicio contrario a derecho.

Referencias:

1. Código Civil colombiano, artículo 1546: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
2. Código Civil francés, artículo 1184, versión original: Art. 1184. “La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances”.
3. Código Civil francés, artículo 1224, versión en vigor: “La résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice”.
4. Código Civil colombiano, artículos. 2189, 1882, entre otros.
5. Código Civil colombiano, artículo 1602.
6. Código Civil colombiano, artículo 1603. Código de Comercio, artículo 863.
7. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, magistrado ponente William Namén-Vargas, ref. 11001-3103-012-1999-01957-01.
8. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral, Adriana María Calderón-Palacio vs. Cafesalud Medicina Prepagada S.A., 15 de noviembre de 2002, Tribunal de arbitramento compuesto por Francisco Morales- Casas (presidente), Sergio Muñoz-Laverde y Roberto Uribe-Ricaurte.
9. Ley 80 de 1993, artículo 17.
10. Ley 80 de 1993, artículo 18.
11. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 141.
12. Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de septiembre de 2021, C. P. Nicolás Yepes Corrales. Radicado no. 08001-23-31-000-2006-01847-02. Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 18 de agosto de 2020, C. P. Guillermo Sánchez Luque. Radicado no. 08001-23-31-000-2005-01245-01(36875).
13. Ver: pie de página 7.