La cláusula penal es una institución jurídica que tiene por objeto satisfacer distintas finalidades, tales como, apremiar al deudor incumplido, asegurar el cumplimiento de una obligación, o para estimar de manera anticipada los perjuicios derivados del incumplimiento¹. Tradicionalmente, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia había adoptado una postura nominalista frente al pago del valor pactado como cláusula penal, según la cual solo se debía reconocer la suma numérica enunciada en el contrato; en contraposición a la postura valorista que implica el reconocimiento de ajuste de obligaciones dinerarias de conformidad con el fenómeno inflacionario. Sin embargo, en una reciente sentencia de casación, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia cambió su postura frente al tema radicalmente.

En sentencia del 12 de enero de 2024, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (en adelante “la Corte” o “el Alto Tribunal”) decidió sobre un recurso de casación presentado en el marco de una controversia relativa a un contrato de prestación de servicios para el mantenimiento de una malla vial. Esta sentencia abordó interesantes puntos en lo relativo a: (i) reglas de interpretación contractual; (ii) el contrato de obra y el contrato de prestación de servicios; (iii) precio global fijo y precios unitarios; (iv) la cláusula penal e intereses moratorios; y (v) la indexación y actualización de la cláusula penal. En relación con el último punto, el Alto Tribunal esgrimió una novedosa y llamativa argumentación, apartándose de antecedentes jurisprudenciales, al establecer que, frente a la cláusula penal procede la indexación de conformidad con el artículo 283 del Código General del Proceso.

La Corte había sostenido de manera pacífica que la cláusula penal, al ser una sanción de carácter civil, no admitía indexación, salvo que las partes hubiesen pactado lo contrario. A pesar de lo anterior, el Alto Tribunal, advirtió la falta de coherencia entre la postura nominalista y la pérdida de valor adquisitivo del valor pactado causado por la inflación. A consideración de la Corte, esta incongruencia justificaba modificar la tesis sostenida hasta el momento, y permitir la actualización del valor de la cláusula penal pactada, de modo tal que el acreedor de esta última reciba su valor actual, sin verse afectado por la pérdida de valor adquisitivo.

La Corte sostuvo dos consideraciones:

1. En primer lugar, explicó que, la tesis que ha negado la indexación de la cláusula penal se torna en contra de principios de orden constitucional, principalmente de aquellos que abogan por la justicia material y la equidad. De allí que sea factible sostener que la cláusula penal es susceptible de ser indexada, haciendo efectivo el principio de plenitud del pago, en armonía con los postulados de justicia, equidad, razonabilidad, proporcionalidad y reparación integral.
2. Adicionalmente, indicó que la cláusula penal, al ser un pacto accesorio produce efectos después de haberse cumplido la condición suspensiva, es decir que se presente el incumplimiento y que se constituya en mora al deudor. Lo anterior da lugar al surgimiento de la obligación de pagar la cláusula penal. Obligación que es reconocida en el marco de un proceso judicial, que puede tener una extensa duración. Esto genera que transcurra un término significativo desde que se produjo el incumplimiento del cual dependía la exigibilidad del pago de la cláusula, hasta la sentencia que reconoce dicho derecho y pone fin al proceso.

Bajo dichas consideraciones, la Corte determinó que frente a la cláusula penal procede la indexación de la condena. En el caso en concreto, de conformidad con el artículo 283 del Código General del Proceso, la Corte actualizó la cláusula penal desde la sentencia de primera instancia, hasta la sentencia de casación, ya que en segunda instancia la sentencia apelada fue revocada. Esta es una decisión coherente con los recientes cambios que ha sufrido la jurisprudencia de la corporación en temas de índole patrimonial, como fue la modificación de la doctrina en torno a la actualización monetaria de frutos civiles, donde se pasó de un enfoque nominalista a un enfoque o criterio valorista , aplicando el mismo razonamiento de la cláusula penal.

A pesar de que la providencia fue aprobada por la mayoría de la sala, dos magistradas salvaron voto de manera parcial, al no estar de acuerdo con la tesis sostenida en relación con la indexación de la cláusula penal. Los salvamentos de voto giran en torno a dos tópicos disidentes de la postura de la sala: (i) el artículo 283 del Código General del Proceso no faculta al juez para incrementar de oficio la liquidación de una condena como lo es la cláusula penal; y, (ii) la cláusula penal es un elemento accesorio al contrato, en virtud de un acuerdo de voluntades, y si nada se establece en ella sobre la posibilidad de actualizarla, no puede el juez suplir la voluntad de las partes al hacerlo al momento de imponer la pena.

La Corte, deja abierto el debate en relación con la indexación de la cláusula penal en sentencia de primera instancia, pues si bien como se menciona en la providencia se reconoce que la cláusula penal emerge una vez se da su condición suspensiva y el deudor es constituido en mora de conformidad con el artículo 1595 del Código Civil, en la decisión objeto de análisis únicamente se procedió a indexar desde la sentencia de primera instancia, y no desde la constitución en mora por el incumplimiento, con base en el artículo 283 del Código General del Proceso. Por último, y no menos controversial, al parecer la sentencia deja a plena libertad del juzgador la posibilidad de indexar la cláusula penal, a pesar de que no se haya pedido en la demanda, o no haya sido motivo de censura en el recurso de apelación, tal como sucedió en el caso objeto de decisión.

Referencias:

1. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de junio de 2021 (CSJ SC2217-2021) M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque.
2. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de enero de 2024 (SC507-2023) M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque.
3. Velásquez Gómez, Hernán. Estudio sobre obligaciones. Bogotá: Temis, 2010.