El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069 de 2020, conocida como la Ley de Emprendimiento. Esta norma buscó propiciar el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de emprendimientos y empresas en Colombia, al establecer modificaciones sustanciales al Sistema de Compras Públicas, incluyendo requisitos habilitantes diferenciales, puntajes adicionales del 0.25% sobre el valor total de los puntos y criterios de desempate que benefician a los emprendimientos y empresas de mujeres, y a las micro, pequeñas y medianas empresas MIPYMES. Estos criterios deben aplicarse tanto en los procesos de selección de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en los procesos de las entidades del régimen exceptuado.
La inclusión de este tipo de medidas no son extrañas en nuestro ordenamiento jurídico, pues se dan en aplicación de una herramienta constitucional conocida como acciones afirmativas. Estas medidas son entendidas como “políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación”.
No obstante, en un análisis preliminar, la aplicación de bien llamadas las acciones afirmativas parece contrariar lo dispuesto por el principio de selección objetiva, el cual establece que la entidad pública debe seleccionar la oferta más favorable, sin tener en cuenta criterios de índole subjetivo.
Esta cuestión fue abordaba por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-932/07, donde analizó la constitucionalidad de las medidas de acción afirmativa en la contratación estatal. En esta sentencia, se demandaron los artículos 24, numeral 5, literal b; 29 (parcial) y el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que desarrollan el principio de transparencia, de selección objetiva y la estructura de los procedimientos de selección. El demandante argumentó que estos artículos son inconstitucionales, toda vez que no integran la figura de las acciones afirmativas, contrariando así el artículo 13 de la Constitución.
A efectos de resolver el cargo propuesto, la Corte expuso las siguientes consideraciones:
- La finalidad de la contratación estatal es la satisfacción del interés general. Por ello, son válidos únicamente los contratos de la administración que persigan esta finalidad.
- La Ley 80 de 1993 consagró el principio de selección objetiva con miras a que las entidades públicas seleccionen la oferta más favorable para el interés público y se proteja la igualdad de oportunidades de los particulares en los procesos de contratación.
- No obstante, pese a que la contratación estatal se rige por el principio de selección objetiva y persigue la satisfacción del interés general, esto no implica que exista una prohibición constitucional para que el legislador establezca mecanismos jurídicos con miras a la defensa de intereses concretos. Por lo cual, es válido constitucionalmente que se diseñen medidas en la contratación dirigidas a proteger a un grupo determinado de la población, debido a que estas medidas constituyen una forma de consolidar los fines del Estado Social de Derecho.
- Uno de los mecanismos jurídicos para la protección de grupos constitucionalmente protegidos son las medidas de acción afirmativa, las cuales buscan corregir las desigualdades sociales.
- Las medidas de acción afirmativa se ajustan a la Constitución si se logra demostrar que cumplen con los siguientes requisitos: i) transitoriedad, pues con estas no se pretende perpetuar desigualdades, ii) buscan la corrección de tratos discriminatorios estableciendo tratos desiguales con justificación constitucional, iii) deben ser autorizadas por la ley o por actos administrativos, iv) se presentan en escasez de bienes y servicios, v) se crean en beneficio de un grupo vulnerable.
- La Corte determinó que el legislador no incurrió en una omisión legislativa relativa, es decir, no se demostró la existencia de un desarrollo legislativo discriminatorio, al establecer que la escogencia del contratista se haría con base al principio de selección objetiva, en tanto, pese a que no se consagró en el artículo que las entidades debían aplicar medidas de acción afirmativa, tampoco las prohibió.
En ese sentido, aunque inicialmente el principio de selección objetiva exija que el Estado adjudique el contrato a la propuesta más favorable basándose en criterios objetivos, el Estado Social de Derecho, de conformidad con sus finalidades, tiene la obligación constitucional de implementar mecanismos jurídicos que busquen proteger a grupos discriminados históricamente, de tal forma que se materialice el principio de igualdad. Este mandato, adicionalmente, permea múltiples ámbitos de la actividad estatal, incluyendo la contratación pública.
Bajo este panorama, estimamos que las modificaciones que realizó la Ley de Emprendimiento al sistema de compras públicas, de acuerdo con la línea jurisprudencial de la Corte, son acordes a las finalidades que persigue el Estado Social: buscan integrar y promover la participación de las empresas de mujeres y MIPYMES en el mercado de compras públicas. Ahora bien, uno de los interrogantes que nos deja el análisis expuesto indaga sobre la mutación y la flexibilización de la selección objetiva en la Contratación Estatal.
Tal parece que el proceso de constitucionalización del sistema jurídico colombiano, inexorablemente, impone una reinterpretación de los principios clásicos que han regido la materia. De este modo, el Estado colombiano se inclina por que la contratación estatal se convierta en un instrumento para la materialización del interés público, no solo desde el punto de vista del objeto de los contratos celebrados por las entidades, sino desde la integración de los sujetos constitucionalmente protegidos en el mercado de la contratación estatal.
1Corte Constitucional, Sentencia C-964/03 del 21 de octubre de 2003. Exp. D-4575, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
2Corte Constitucional, Sentencia C-932/07 del 8 de noviembre de 2007. Exp. D-6794 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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