En el marco del medio de control de controversias contractuales, el Consejo de Estado resolvió la controversia ¹ elevada por una compañía aseguradora que expidió una póliza de seguro de cumplimiento en favor de EPM, empresa industrial y comercial del Estado exceptuada de la aplicación del Estatuto General de la Contratación Pública [EGCP].

La inconformidad de la aseguradora radicó en que EPM declaró la realización del riesgo de incumplimiento amparado por la póliza, toda vez que la unión temporal asegurada no ejecutó la obra dentro del plazo contractual pactado. 

La aseguradora se basó en que, para afectar la póliza, debía observarse lo indicado en el artículo 1077 del Código de Comercio, en particular, demostrarse la ocurrencia y la cuantía del daño. Según los actores, era entonces el Juez quien debía definir la suerte de una reclamación que tuviera como objeto la configuración del siniestro. En ese sentido, se alegó que el acto administrativo expedido por EPM se encontraba viciado de nulidad al haberse expedido sin competencia, toda vez que si bien la entidad pública cuenta con la competencia para expedir algunos actos administrativos -conforme a lo indicado en la Ley 142 de 1994-, carece de competencia para declarar la ocurrencia del siniestro. 

Adicionalmente, se indicó que las partes se encontraban en igualdad de condiciones, al estar sometida su relación jurídica al Derecho privado. En esa línea, se afirmó que no es posible que una entidad pública exceptuada se rija por las “libertades” que da el Derecho privado, pero al tiempo cuente con las prerrogativas que la ley le concede a las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública. 

El Consejo de Estado inició por recordar que la Constitución Política de 1991 introdujo un nuevo modelo de gestión de los servicios públicos en Colombia que protege la iniciativa privada y la libre competencia, el cual requiere un marco jurídico que garantice estos preceptos y ponga en igualdad de condiciones a quienes deseen participar de esta actividad. En ese contexto, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 estableció un régimen de Derecho privado para los actos de todas las empresas de servicios públicos, salvo que la Constitución o la ley dispusieran otra cosa. En cuanto a los contratos, el artículo 31 de la referida ley -modificado por el artículo 3 de la ley 689 de 2001- dispuso que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos no estarán sujetos a las disposiciones del EGCP, salvo que en ellos se hubiera incluido cláusulas excepcionales al Derecho común, en los términos de dicho artículo. Esto último se prevé igualmente en la Ley 143 de 1994 para el sector eléctrico.

Así las cosas, al no contener cláusulas excepcionales, el contrato objeto del litigio se rige por el Derecho común, y la entidad pública demandada, “en el marco de este negocio jurídico, debía actuar en las mismas condiciones que un particular, por lo cual no estaba habilitada para expedir un acto administrativo”. A la misma conclusión llegó el Consejo de Estado respecto del contrato de seguro, “pues no existe ni en la Constitución ni en la Ley 142 de 1994, excepción al artículo 32 de esta última normativa que faculte a las empresas de servicios públicos para imponer, con la fuerza ejecutiva y ejecutoria propias de un acto administrativo ²”. En este punto precisó la Sala que un acto, para ser considerado un verdadero acto administrativo capaz de imponerse al administrado, debe ser expresión de la función administrativa, asunto que va más allá de la consideración pública del sujeto que lo emite.

Consideró entonces la Sala que debía determinarse si EPM pretendió hacer uso de prerrogativas públicas de las cuales carecía, o si expidió el acto enjuiciado con fundamento en las obligaciones que le eran exigibles para que se hiciera efectiva la póliza, en los términos dispuestos en las condiciones generales del contrato de seguro y en las normas pertinentes del Código de Comercio. A esos efectos, es preciso decir que las partes estipularon la forma como se haría efectiva la garantía ante la aseguradora, consistente, básicamente, en la obligación de EPM de expedir un “acto administrativo” debidamente motivado y ejecutoriado que declarara la realización del riesgo amparado y el cual debía presentarse ante la aseguradora mediante una comunicación escrita.

En este punto, el Consejo de Estado fue enfático en que la exigencia contenida en la póliza no puede interpretarse como una condición de imposible cumplimiento, a pesar de que, como se ha dicho, desde el punto de vista estrictamente jurídico la entidad pública carece de habilitación legal para declarar el siniestro en forma unilateral -a través de un acto administrativo-. Debe acudirse entonces a las reglas de interpretación contractual, como lo es la preservación del negocio jurídico y el efecto útil del mismo, para concluir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad; bajo la libertad de configuración negocial; y dentro de los límites del orden público, lo que quisieron fue “que para hacer efectiva la garantía, la Asegurada debía manifestar motivadamente y por escrito que el riesgo amparado se había realizado, dar oportunidad a la contratista y a la Aseguradora para pronunciarse al respecto y, después, definir, igualmente por escrito debidamente motivado, si mantenía o no su declaración, con lo cual, según lo estipulado, el siniestro se entendería causado ³”.

Para llegar a esta conclusión, el Consejo de Estado afirmó, que si bien el procedimiento que convencionalmente se dispuso para exigir el pago del siniestro amparado fue distinto al que surge de la lectura de los artículos 1077, 1080 y 1053 del Código de Comercio, lo cierto es que esto no vulnera el orden público, en tanto no se trata de disposiciones inmodificables, en los términos del artículo 1162 de dicho código.

Adicionalmente, censuró la Sala que la aseguradora hubiera afirmado la falta de competencia de EPM para expedir el pretendido acto administrativo por medio del cual se declaró el siniestro, y que al tiempo haya alegado la falta de expedición de actos administrativos imponiendo multas y haciendo efectiva la cláusula penal, como argumento para eludir sus obligaciones contractuales. La Sala consideró esta conducta como contraria a la buena fe y constató además, que la entidad pública sí estaba facultada para imponer unilateralmente las multas y hacer efectiva la cláusula penal, lo cual en efecto hizo, pues en virtud de la autonomía privada las partes pactaron esta facultad en cabeza de EPM, previo agotamiento del procedimiento contractualmente pactado.

Esta sentencia se ubica en el espectro de la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de  facultades unilaterales de las entidades públicas exceptuadas del EGCP. La providencia hace un importante aporte a la consolidación de la tesis según la cual es perfectamente válido el pacto, en cabeza de las entidades públicas exceptuadas del EGCP,  de la facultad unilateral de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal, con base en la autonomía de la voluntad y en observancia plena del orden público y el debido proceso. 

Aún más notable es el aporte que hace el fallo a la tesis de la incompetencia de las entidades públicas exceptuadas del EGCP para declarar la ocurrencia del siniestro, a través de la expedición de un acto administrativo. Cabe recordar que durante décadas, el Consejo de Estado avaló la existencia de esta pretendida habilitación legal en cabeza de todas las entidades públicas, con base en el artículo 99 de la Ley 1437 de 2011 -antes artículo 68 del Decreto 01 de 1984-. 

Un cambio jurisprudencial era necesario en favor del principio de legalidad.  Esto por cuanto no es dado derivar de la atribución de mérito ejecutivo a algunos actos administrativos, la competencia para proferirlos. Así, los artículos 98 y 99 de la Ley 437 de 2011 no habilitan a las autoridades públicas para declarar el incumplimiento o la caducidad de los contratos estatales, o liquidarlos unilateralmente, así como tampoco hay allí una atribución de competencia para declarar la existencia de una obligación a cargo de la aseguradora ante la ocurrencia del riesgo asegurado. En el ordenamiento jurídico colombiano solo la Ley 1150 de 2007 puede considerarse fuente válida de esa pretendida competencia, al haber previsto el legislador que “el acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”, y en consecuencia, es forzoso concluir que solo las entidades públicas incluidas en el ámbito de aplicación de dicha ley están facultadas para ejercer esta exorbitante competencia. 

El Consejo de Estado ha venido emitiendo sentencias en esa línea. Lo que resulta verdaderamente novedoso de la sentencia en comento, es que se afirme que la autonomía de la voluntad constituye un fundamento jurídico válido del pacto de la facultad unilateral para declarar la ocurrencia del siniestro, en favor de las entidades públicas exceptuadas del EGCP. 

Resta por indicar que, si bien es loable que en la sentencia en comento la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo haya preferido una interpretación del clausulado de la póliza que permitiera conferirle un efecto útil y haya entendido  perfeccionada la reclamación con la expedición de las “Resoluciones” proferidas por EPM -así en estricto sentido no tuviera competencia para expedir actos administrativos-,  lo cierto es que debió también analizarse la consecuencia que para EPM se generaron al haber aceptado la póliza y sus condiciones generales en los términos en los que el contratista la suscribió en su favor; pues desde ese momento era evidente que el clausulado contemplaba como requisito para perfeccionar la reclamación la expedición de actos jurídicos que EPM no estaba legalmente habilitada para proferir. 

 

¹ Consejo de Estado, Sentencia del 24 de septiembre de 2020. Exp. 44707. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Pág. 51.
² Consejo de Estado, Sentencia del 24 de septiembre de 2020. Exp. 44707. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Pág. 58.
³ Consejo de Estado, Sentencia del 19 de junio de 2019. Exp. 39800. M.P. Alberto Montaña Plata.
⁴ Sentencia comentada: Consejo de Estado, Sentencia del 19 de junio de 2019. Exp. 44707. M.P. José Roberto Sáchica Méndez.

 

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