Con ocasión de las Jornadas de la V Jornada de Infraestructura y Derecho organizada por la Cámara Colombiana de la Infraestructura, nuestra socia Carolina Ariza moderó el panel dedicado al Arbitraje en el sector de la Infraestructura, en el cual participaron la Doctora Maria Teresa Palacio -PJG Abogados-, y los Doctores Miguel Castro – Zuleta Abogados- e Ignacio Cortés -Ernst & Young-.
A continuación, les presentamos algunas de las reflexiones realizadas en ese foro.
1. La configuración de actos de corrupción con ocasión de la celebración de contratos estatales para el desarrollo de infraestructura
El laudo proferido el 6 de agosto de 2019 por el Tribunal Arbitral integrado por los Doctores Jorge Enrique Ibañez, Catalina Hoyos y Carlos Mauricio González, con ocasión de la controversia surgidas entre Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, constituye un caso emblemático. Dicho Tribunal Arbitral declaró la nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos y por haber sido celebrado con abuso y desviación de poder, del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre el entonces Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. (Episol S.A.S., Odebrecht S.A.S., CSS Constructores S.A.).
La provocadora pregunta que se planteó consiste en determinar si de la ocurrencia de hechos de corrupción atribuibles a personas naturales -algunas de ellas agentes del Estado-, con ocasión de la adjudicación de contratos de infraestructura, debe derivarse la indefectible declaratoria de nulidad del contrato estatal. O, dicho de otro modo, ante situaciones de corrupción que permean la adjudicación de un proyecto de esta naturaleza ¿es posible considerar otros panoramas que favorezcan la continuidad de las obras, de forma que se preserve la oportunidad en la prestación del servicio público?
El asunto admite, al menos, dos perspectivas. En primer lugar una perspectiva estrictamente jurídica, pues resulta preciso analizar si la configuración de actos de corrupción con ocasión de la adjudicación de un proyecto de infraestructura reúne los requisitos para ser considerada objeto ilícito, causa ilícita y abuso o desviación de poder. La pregunta adquiere la mayor relevancia en casos como el de la Ruta del Sol Tramo 2, en el que si bien se acreditó suficientemente la ocurrencia de actos ilegales, pago de coimas, sobornos y otros delitos en el trámite de adjudicación, también pudo establecerse que la adjudicación en sí misma pareció observar el principio de selección objetiva. En otras palabras, los acuerdos fraudulentos no pretendieron desviar la adjudicación hacia una oferta distinta a la mejor -en términos económicos, técnicos y jurídicos-.
En segundo lugar, desde una perspectiva teleológica y financiera, debe tenerse en cuenta que la consecuencia práctica derivada de la declaratoria de nulidad del contrato estatal, como resultado de la comprobación de hechos de corrupción concomitantes a su adjudicación y celebración, es el surgimiento de un verdadero elefante blanco. Obras inconclusas, paulatinamente desuetas, dañadas e inservibles es lo que a su paso deja la nulidad. Esta constituye la justificación misma de la reflexión propuesta, pues el impacto que genera la declaratoria de nulidad para los usuarios de las vías, y las pérdidas que como consecuencia de la terminación del contrato termina sufriendo el Estado, parecen no ser proporcionales al objetivo de preservar la legalidad del contrato en los término hoy previstos en los códigos Civil y de Comercio.
Por estas y otras razones -como la prevalencia del interés general representado en las necesidades del servicio público-, es urgente revisar y ajustar el efecto que el legislador ha previsto para estas lamentables situaciones de corrupción que terminan interfiriendo con el desarrollo del país. Esta delicada tarea implicará revisar experiencias internacionales; pues algunos países privilegian la continuidad de las obras, al tiempo que imponen sanciones jurídicas acordes con la gravedad de los hechos delictivos. Será igualmente necesario encontrar un fundamento y una consecuencia jurídica alternativa, los cuales requerirían, seguramente, de ropaje legislativo.
2. El ejercicio de potestades y facultades unilaterales en entornos de controversias sometidas a arbitraje
Recientemente, un Árbitro de Emergencia convocado por un Concesionario en Colombia decidió ordenar al Concedente -entidad estatal- abstenerse de declarar incumplimientos y/o imponer multas dentro de los procedimientos en curso y/o futuros, relacionados con asuntos materia del arbitraje ya iniciado, hasta tanto se emita un laudo final que dirima definitivamente la controversia.
Es preciso recordar que las partes de un contrato estatal en el que se ha pactado una cláusula arbitral están obligadas a preservar la materia del arbitraje. De ahí se deriva para ellas el deber de adoptar conductas que no interfieran en la buena marcha de los mecanismos de resolución de conflictos. Es por eso que resulta reprochable que los contratantes desplieguen maniobras tendientes a obstaculizar el debido funcionamiento de dichos mecanismos.
En el caso en comento, se ponderó, por una parte, la potestad del Concedente de imponer multas y declarar incumplimientos, y por la otra, la preservación del pacto tendiente a someter las controversias a arbitraje. El Árbitro de Emergencia se decantó por la segunda, en tanto consideró más acorde con el interés público, el limitar temporalmente las potestades del Concedente “que arriesgar el que una parte en el Contrato, (…) pierda definitivamente su derecho a tener acceso efectivo al medio de solución de disputas pactado en el Contrato”. El caso que subyace al Laudo Provisional es de gran envergadura pues la expectativa acerca del cumplimiento y la preservación de la Cláusula Arbitral y su eficacia, constituye uno de los principales presupuestos de la toma de decisiones y el análisis de los riesgos asociados al desarrollo de proyectos de infraestructura.
Es pues deber de las entidades estatales abstenerse de acudir a las facultades ajenas al derecho común, con la finalidad de interferir en el trámite de las controversias en curso. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 1682 -artículo 14 (e)-, bajo en el entendido de que el árbitro podrá ejercer el control sobre el ejercicio de dichas facultades y decretar las medidas necesarias para preservar el objeto del arbitraje. Esta competencia de los árbitros resulta de la mayor importancia si se tiene en cuenta que, según lo establece la Ley 1682 -artículo 14 (c)-, estos últimos carecen de competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.
3. La función y calidades del perito en el arbitraje de infraestructura
Según se recordó recientemente en un Laudo Arbitral, de conformidad con lo previsto en el artículo 235 del Código General del Proceso “las partes deben abstenerse de aportar dictámenes rendidos por personas en las que concurran algunas de las causales de recusación establecidas para los jueces”. Lo anterior en tanto se trata de un deber cuyos destinatarios son simultáneamente el perito y las partes.
Adicionalmente, debe recordarse que la carga de las partes consistente en acreditar los hechos y/o los perjuicios que inspiran sus pretensiones, implica la escogencia de peritos con la suficiente especialización y experiencia, no solo para rendir un informe técnico, sino también para cumplir plenamente con los requerimientos procesales propios de un dictamen pericial. La escogencia de la disciplina y la trayectoria adaptadas al objeto de estudio, será clave a estos efectos.
El perito debe poder justificar la elección de las metodologías, y debe poder dar razón acerca de la forma en que seleccionó o desestimó la información relevante para rendir su pericia. En cuanto al alcance de la labor de cuantificación de perjuicios, es oportuno verificar la procedencia de los análisis financiero y contable, así como sus límites inherentes.
Por último, estamos en mora de hacer una reflexión sobre la necesidad de que los peritos adopten códigos de ética. La imparcialidad e independencia del perito es una buena práctica que debe ser observada por todos quienes asumen esta delicada función de auxiliar la justicia. Los códigos constituyen un medio para estandarizar y convertir en hábito las conductas necesarias para preservar la integridad de estos valiosos principios.
