La reciente Sentencia de Unificación del 14 de marzo de 2024 del Consejo de Estado¹ (en adelante la “Sentencia de Unificación”) puede ser considerada el paradigma de la des-unificación y su valor como precedente judicial debe ser seriamente cuestionado. En una decisión 5 a 3, que además incluyó 4 aclaraciones de voto de la mayoría, la Sección Tercera unificó su postura sobre la jurisdicción de los tribunales arbitrales para conocer la legalidad de actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales y sus efectos económicos. El presente articulo (i) describirá el contexto de la discusión, (ii) explicará la sentencia, la regla de unificación y las salvedades y, finalmente, (iii) planteará algunos debates jurídicos que surgen a partir de la decisión.

(i) Un largo debate que permitió la creación de una regla legal: los tribunales arbitrales tienen jurisdicción para conocer sobre la legalidad de actos administrativos que no hayan sido expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, y, frente a estos últimos podrán conocer de sus efectos económicos.

La jurisdicción de los tribunales arbitrales para conocer y decidir sobre la legalidad de actos administrativos contractuales ha sido un debate recurrente, álgido, e, incluso, a pesar de la Sentencia de Unificación, inconcluso. El debate tiene un importante antecedente en la sentencia C-1436 de 2000², donde la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los artículos 70³ y 71⁴ de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con la Corte, los árbitros tienen competencia para conocer sobre los efectos económicos de los actos administrativos contractuales, sin embargo, “[carecen de] competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales [de los artículos 14 – 19 de la ley 80 de 1993.]”

La Corte soportó su decisión en dos argumentos: (i) la indisponibilidad del objeto del arbitraje y (ii) la atribución constitucional, exclusiva y excluyente, que la Constitución le otorgó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos. Frente al primero, la Corte sostuvo que: los actos administrativos que se expiden en ejercicio de cláusulas excepcionales de caducidad, terminación, interpretación o modificación unilateral, los expiden las entidades públicas en ejercicio de la función pública y el interés general, conceptos ambos que por ser de orden público son indisponibles por las partes.

Frente al segundo, la Corte consideró que el artículo 238 de la Constitución le otorga a la Jurisdicción Contencioso Administrativa la facultad de suspensión provisional de efectos de los actos administrativos, por lo tanto, “a fortiori … si dentro de la competencia de los árbitros no queda comprendida … [la] competencia para la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, con mucha mayor razón queda excluida tal competencia para decidir sobre la legalidad de tales actos.”

Posteriormente, la Sección Tercera del Consejo de Estado⁵, desarrolló aún más el tema. En sede de anulación, el Consejo de Estado consideró que (i) similar a la Corte Constitucional, la legalidad de los actos administrativos contractuales expedidos en ejercicio de facultades excepcionales de los de los artículos 14 a 19 de la ley 80 de 1993 no puede ser conocida por tribunales arbitrales; sin embargo, (ii) la legalidad de otros actos administrativos contractuales, diferente a los anteriores, sí puede ser conocida y decidida por tribunales arbitrales.

Finalmente, la Ley 1563 de 2012 ratificó la posición jurisprudencial sostenida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. De acuerdo con el artículo 1 de la ley 1563, los tribunales arbitrales donde intervengan entidades públicas o particulares que ejerzan función administrativa podrán conocer de las consecuencias económicas de actos administrativos contractuales expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.

En conclusión, antes de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado existía relativa uniformidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la ley en: (i) los tribunales arbitrales no tenían jurisdicción para conocer la legalidad de actos administrativos contractuales expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales de los artículos 14 a 19 de la ley 80 de 1993; (ii) los tribunales arbitrales sí tenían jurisdicción para conocer los efectos económicos de tales actos administrativos.

De forma intempestiva y abrupta la Sentencia de Unificación cambió el panorama jurídico relativamente estable hasta ese momento.

(ii) Los Tribunales Arbitrales carecen de jurisdicción para conocer de controversias contractuales, incluso de contenido económico, de actos administrativos contractuales expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.

Mediante sentencia de Unificación y en sede de anulación, la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su postura frente a la jurisdicción⁶ de los tribunales arbitrales frente a los actos administrativos contractuales expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.

El Consejo de Estado conoció la anulación de un laudo arbitral donde una entidad pública (Transmilenio S.A.) modificó unilateralmente un contrato de Concesión. El concesionario (Sistema Integrado de Transporte S.A.) presentó demanda arbitral solicitando que se declarara la ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión causada por la modificación unilateral. En el laudo, el tribunal arbitral declaró la ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión, ordenó el restablecimiento del equilibrio económico y aclaró que, de acuerdo con el artículo 1 de la ley 1563, la decisión no modificaba presunción de legalidad del acto de modificación unilateral del contrato de concesión.

Inconforme con la decisión, Transmilenio presentó recurso de anulación por la causal segunda de anulación argumentando que el tribunal arbitral no tenía jurisdicción para ordenar el restablecimiento del equilibrio del contrato pues afectaría la validez del acto administrativo contractual de modificación unilateral del contrato.

El Consejo de Estado aceptó los argumentos del recurrente y anuló el laudo arbitral recurrido. De acuerdo con la sentencia de anulación, el laudo dejaba sin efectos jurídicos el acto administrativo contractual de modificación unilateral del contrato de concesión, afectando implícitamente su validez. Para el Consejo de Estado, los efectos económicos producidos por actos administrativos contractuales en ejercicio de facultades excepcionales son inescindibles de la legalidad del acto. En otras palabras, si un tribunal arbitral no puede conocer sobre la legalidad del acto administrativo contractual excepcional tampoco puede conocer de los efectos económicos que produce el acto. El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia de acuerdo con la siguiente regla:

“las medidas de reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones y la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial, son inescindibles al ejercicio de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Los litigios que versen sobre tales medidas y mecanismos comprometen un juicio de validez y legalidad sobre el ejercicio de la función administrativa y no solamente sobre sus efectos económicos; por tanto, los árbitros carecen de jurisdicción para pronunciarse sobre esas disposiciones, y cualquier controversia en torno a ellas deberá surtirse a través de la correspondiente impugnación judicial ante esta jurisdicción especializada.”

La regla de unificación generó grandes controversias al interior de la sección Tercera; 3 consejeros salvaron su voto y tres aclararon el suyo. Las salvedades indicaron que (i) no existe prohibición legal para para que un tribunal se pronuncie sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales en ejercicio de facultades excepcionales; por el contrario, existe habilitación legal de acuerdo con el artículo 1 de la ley 1563 de 2012 para que los tribunales conozcan los efectos económicos de estos actos, (ii) la regla de unificación permitiría que, en la práctica, la entidad al expedir un acto administrativo contractual excepcional derogara el pacto arbitral; y finalmente (iii) actualmente, no existe cosa juzgada constitucional que prohíba que tribunales arbitrales conozcan la legalidad de actos contractuales excepcionales pues las normas que analizó la sentencia C-1436 de 2000 están derogadas.

 (iii) Paradójicamente la Sentencia de Unificación genera más dudas que certezas.

La Sentencia de Unificación pasa por alto que luego de la derogatoria de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 y la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, no existe cosa juzgada constitucional que prohíba que los tribunales arbitrales conozcan de la legalidad de actos administrativos contractuales, incluso los expedidos en ejercicio de facultades excepcionales. La Sentencia de Unificación no explica por qué continúa aplicando la sentencia C-1436 de 2000 a la jurisdicción arbitral, a pesar de que esta sentencia analizó la constitucionalidad de artículos que ya están derogados.

El valor cómo precedente de la Sentencia de Unificación es, a lo sumo, discutible. Las sentencias de unificación deben ser por su relevancia, transcendencia y obligatoriedad, puntos de encuentro y consenso de los jueces que las dictan. En el presente caso, la Sentencia de Unificación no solo tuvo una decisión dividida, 5 a 3; sino que, incluso en la mayoría, 4 de los consejeros aclararon su voto. Habrá que esperar la aplicación que futuras cortes le den a la regla de unificación, pero lo que es cierto, es que estas cortes deberían analizar el valor jurídico de la decisión, en lugar de realizar una aplicación autómata por el “apellido” de sentencia de unificación.

Por otro lado, la sentencia no aporta claridad alguna frente a los problemas prácticos preexistentes que, por un lado, los tribunales arbitrales no puedan conocer de la legalidad de un acto administrativo contractual, pero, por el otro, sí puedan decidir sobre los efectos económicos del acto. Esta problemática afecta el derecho fundamental del acceso a la administración de justicia. Un particular que tiene que discutir la legalidad de un acto administrativo en la jurisdicción administrativa y los efectos económicos en la arbitral, encuentra serios problemas prácticos y jurídicos para litigar su caso; todo lo cual, al final del ejercicio va en contravía de su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia.

Parece que continúa vigente la posibilidad que tribunales arbitrales conozcan sobre la legalidad de actos administrativos contractuales diferentes a los expedidos en ejercicio de facultades excepcionales. Frente a este asunto, nada aporta la sentencia.

En conclusión, la llamada Sentencia de Unificación genera más dudas que certezas. El Consejo de Estado desaprovechó una oportunidad importante para sentar una jurisprudencia de avanzada y acorde con el ordenamiento jurídico vigente, en donde prevaleciera el acceso a la administración de justicia y lo que resultó de su Sentencia fue una limitación a la jurisdicción arbitral yendo en contravía de la habilitación del artículo 1 de la ley 1563 de 2012 que desarrolla el artículo 116 de la Constitución Política de 1991.

Referencias:

1. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de marzo de 2024, C.P.: María Adriana Marín. Rad.: 11001-03-26-000-2022-00173-00 (68.994).
2. Corte Constitucional. Sentencia C-1436 del 25 de octubre del 2000. M.P: Alfredo Beltrán Sierra.
3. ARTÍCULO 70.- De la Cláusula Compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.
4. ARTÍCULO 71.- Del Compromiso. Derogado por el art. 118, Ley 1563 de 2012. Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. En el documento de compromiso que se suscriba se señalarán la materia objeto del arbitramento, la designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo.
5. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de junio de 2009, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Rad.: 11001-03-26-000-2009-00001-00 (36.252).
6. El Consejo de Estado precisa que la imposibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre la legalidad de actos administrativos en los que se ejercen facultades excepcionales es un problema de jurisdicción y no de competencia, al no estar legalmente facultados para ello.