Una de las principales novedades detrás de la entrada en vigencia de la ley 2080 de 2021, a través de la cual se modificó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es el ejercicio del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal por parte del Consejo de Estado o los Tribunales Administrativos de los respectivos distritos judiciales en donde se encuentra la entidad que profirió el acto administrativo de carácter sancionatorio objeto de control. Sin embargo, poco tiempo después de la publicación de la ley 2080 de 2021 ya el Consejo de Estado se pronunció con relación a la constitucionalidad de los artículos 23 y 45 de esta ley.

En auto del 28 de abril de 2021 (expediente No. 11001031500020210117500), la Sala Séptima Especial de Decisión del Consejo de Estado se negó a estudiar el fallo con responsabilidad fiscal que fue sometido a su conocimiento pues, a juicio de la Sala, las disposiciones contenidas en los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 transgreden los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Constitución Política de 1991. En esta providencia judicial, el Consejo de Estado advirtió que los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 desconocen la atribución de competencias que el constituyente primario asignó al Consejo de Estado respecto de enjuiciar los actos administrativos, restablecer los derechos de los particulares y ordenar la reparación de los daños que se les hubiera causado con ocasión de la expedición de actos administrativos. Del mismo modo, consideró el Alto Tribunal que las disposiciones inaplicadas también desconocen el derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

La línea argumentativa que usó el Consejo de Estado fue la siguiente:

1. El mecanismo de control inmediato de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal previsto en la ley 2080 de 2021 niega a los particulares, la posibilidad de impugnar los actos administrativos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, en la medida en que el juicio que hace el juez administrativo en el control inmediato de legalidad priva al particular de acudir a la vía ordinaria para discutir por sus propios medios la legalidad del acto administrativo y los efectos adversos que este tiene sobre aquél.
2. Con mayor razón, se transgrede el derecho al debido proceso pues los afectados con el fallo de responsabilidad fiscal no pueden solicitar el restablecimiento del derecho ni ejercer todos los actos procesales propios de quien es parte en el proceso en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, entre ellos, solicitar la suspensión del acto administrativo, solicitar y aportar medios de prueba, o alegar de conclusión. La gravedad de la transgresión al derecho al debido proceso se aumenta si se considera que para el proceso reglado en el artículo 45 de la ley 2080 de 2021, el afectado es tratado como un simple interviniente en un proceso de naturaleza pública.
3. Finalmente, el proceso de control inmediato de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal termina con una sentencia cuyos efectos son erga omnes, incluso respecto de aquellas personas que no hubieran hecho parte del proceso.
4. En contraposición, los fallos con responsabilidad fiscal son actos administrativos de carácter particular. Por lo tanto, el particular debería contar con el derecho de controvertir este acto administrativo, inicialmente, a través del procedimiento administrativo previsto en la ley y con posterioridad en sede judicial en donde puede ejercer todos los actos permitidos por el legislador para el proceso ordinario contemplado en la ley 1437 de 2011.
5. Asimismo, en los términos del artículo 238 de la Constitución de 1991, el afectado con el acto administrativo sancionatorio puede solicitar su suspensión provisional, hasta tanto se resuelva de manera definitiva el proceso por el Juez contencioso administrativo.
6. Por otra parte, mientras que en el proceso previsto en la ley 1437 de 2011 quien resulte sancionado por la Contraloría se enfrenta solamente a la entidad que expidió el acto administrativo, en el nuevo procedimiento prescrito en el artículo 45 de la ley 2080 de 2021 se pone al sancionado en un debate en contra de “la sociedad”, esto es, una especie de acción pública en la que se le priva de ejercer todos los derechos contemplados en el proceso ordinario inicialmente reglado por el legislador.
7. En resumen, los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 son incompatibles con la Constitución de 1991, así como con las garantías que pretende asegurar la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de las funciones conferidas por el constituyente primario.

Esta decisión trae importantes interrogantes de cara a los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por a Contraloría General de la Nación o las Contralorías Regionales:

• ¿Cuál será la conducta que asuman los funcionarios de la Contraloría General de la Nación luego de conocerse este auto proferido por el Consejo de Estado?, ¿inaplicarán los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 bajo la tesis sostenida por el Consejo de Estado? O, por el contrario, ¿esperarán en cada caso concreto un pronunciamiento expreso por el respectivo juez contencioso administrativo?

• De otra parte, mientras que la Corte Constitucional se pronuncia de fondo sobre la constitucionalidad o no de los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 ¿podrán los destinatarios de fallos con responsabilidad fiscal acudir al medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, así el fallo con responsabilidad fiscal haya sido remitido a la jurisdicción contencioso administrativa para su control inmediato de legalidad?

Aunque por lo pronto este es el primer pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa respecto al procedimiento de control inmediato de legalidad sobre los fallos con responsabilidad fiscal, el panorama trae aparejado un problema de seguridad jurídica para quien resulta destinatario de un fallo con responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría General de la República o por las Contralorías Regionales, pues con dificultad podrá estimar cuál es la carga que se le impone de cara a controvertir los actos administrativos proferidos por estas autoridades, hasta que no exista un pronunciamiento expreso por parte de la Corte Constitucional o hasta tanto no se cuente con una interpretación unificada -SUJ- por parte del Consejo de Estado.

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