Sentimientos encontrados genera el decreto 046 de 2024. De un lado, es un intento de modernizar la arcaica e inadecuada regulación corporativa de Colombia. Del otro, es una muestra más del atraso de la cultura jurídica colombiana. El presente artículo (i) realiza un recuento del decreto 046 de 2024 y sus principales regulaciones; (ii) explica las razones por que el decreto es un paso inadecuado en la cultura jurídica colombiana y; (iii) plantea algunos posibles vicios de nulidad.

(i) Decreto 046 de 2024 y sus principales regulaciones.

Dada la relevancia social, jurídica y económica de la relación entre las sociedades y los administradores, el presidente de la República de Colombia expidió el decreto 046 de 2024 (“Decreto”), en donde reglamentó los siguientes aspectos: (i) conflictos de interés entre los administradores y la sociedad, (ii) actos de competencia de los administradores y la sociedad, (iii) acción social de responsabilidad y (iv) la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial.

De acuerdo con el artículo 2.2.2.3.1 del Decreto, hay conflicto de interés, entro otras causales, cuando exista, por parte del administrador, “un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad, en lo relativo a uno o varios actos en los que sea parte o esté involucrada la sociedad en la que dicho administrador ejerce sus funciones”.

Respecto de los actos de competencia entre el administrado y la sociedad, el Decreto crea dos criterios: uno subjetivo y uno objetivo. Frente al primero, bajo el artículo 2.2.2.3.2., de forma enunciativa, son actos de competencia “aquellos que implican, por parte del administrador, directamente o por interpuesta persona, la concurrencia en un mismo mercado, o cuando el administrador toma para sí, directamente o por interpuesta persona, oportunidades de negocio que le correspondan o hubieran estado al alcance de la sociedad en la que este sujeto ejerce sus funciones”.

Frente al criterio objetivo, existe conflicto de interés cuando en el acto interviene de forma enunciativa, uno de los siguientes sujetos que tenga relación con el administrador: (i) Cónyuges o compañeros permanentes; (ii) Parientes del administrador, de su cónyuge o de su compañero permanente hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil; (iii) Sociedades donde el administrador o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores detenten la calidad de controlantes; (iv) Sociedades representadas simultáneamente por el administrador; (v) Patrimonios autónomos controlados por el administrador o cualquier persona de los numerales anteriores; o (vi) Personas con control directo o indirecto sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones o sus subordinadas.

Por otro lado, el procedimiento para tramitar las autorizaciones sobre actos o negocios que pueda implicar conflicto de interés o competencia con la sociedad es un gran aporte. En líneas generales, el procedimiento establece (i) la obligación de convocar a la asamblea de accionistas o junta de socios para que delibere sobre el acto en conflicto o competencia, (ii) la obligación del administrador de suministrar información veraz, clara y suficiente para el análisis y la toma de decisión, (iii) la importancia de explicar los hechos que dan lugar a la configuración de conflicto o acto de competencia, (iv) el deber de los accionistas de solo autorizar actos que beneficien a la sociedad, so pena de responsabilidad por los perjuicios y, (v) la obligación de excluir el voto del administrador si fuere asociado.

Reconociendo la dificultad practica de convocar a la asamblea de accionistas o junta de socios, el Decreto permite impartir autorizaciones generales. Así, de manera anticipada podrá autorizarse la celebración de operaciones, en conflicto o competencia, siempre que: (i) sean recurrentes y del giro ordinario durante un determinado ejercicio social en particular; (ii) los actos o contratos que queden comprendidos por la referida autorización se señalen con suficiente claridad y precisión, estipulando su naturaleza, partes y temporalidad; y (iii) con tal de que no vulneren el interés de la sociedad.

En relación con la acción social de responsabilidad hay una notable novedad, pues la acción puede ser instaurada por cualquier asociado independiente de su porcentaje de participación. De acuerdo con la Ley 222 de 1995, la acción social de responsabilidad era una acción que solo podía adoptar la asamblea de accionistas o junta de socios de acuerdo con la mayoría simple. Esta dicotomía la detallaremos más adelante.

Finalmente, el Decreto adopta el criterio de deferencia empresarial, el cual es una regla fundante del derecho corporativo y pretende que los jueces no intervengan en las decisiones de negocio de los administradores. Se presume que los administradores tienen el conocimiento y capacidad para tomar las decisiones de negocios y que los jueces no deben desplazar a los administradores en esta tarea. La deferencia al criterio empresarial es comúnmente utilizada por los jueces en la toma de decisiones. Según este criterio, las decisiones de los administradores son válidas salvo los casos de mala fe, extralimitación de funciones, incumplimiento o violación de la ley o de los estatutos, violación del deber de lealtad o cuando correspondan a una decisión manifiestamente mal informada.

(ii) Paso inadecuado en la cultura jurídica.

El Decreto si bien tiene la intención de modernizar la regulación corporativa en Colombia, presenta un retroceso en la evolución de la cultura jurídica del país. Una muestra de lo anterior es la imposición de directrices por parte del ejecutivo a los jueces, sobre cómo deben interpretar y decidir en casos de conflicto de intereses y competencia de los administradores.

Este enfoque se puede evidenciar en lo supuestos de conflictos de interés y actos de competencia de la sociedad, ambos regulados en el decreto. En la práctica, lo que ocurrirá será que los jueces se limitarán a aplicar los supuestos enunciativos del decreto, en lugar de adelantarse en un trabajo de análisis de sistematización y aplicación de criterios jurisprudencias y precedentes similares. En lugar de buscar que cada juez ejerza su discreción y analice la situación en su contexto específico, el decreto establece parámetros que limitan esta facultad. Esta rigidez puede resultar en decisiones que no reflejen adecuadamente las realidades del mundo empresarial contemporáneo.

La evolución del derecho corporativo y societario requiere flexibilidad para adaptarse a un entorno en constante cambio. Normas como las descritas dificultan esta adaptación y pueden llevar a una desconexión entre la normativa y la práctica empresarial.

Además, la imposición de directrices específicas puede llevar a situaciones donde la norma se quede corta para abarcar todos los matices del día a día empresarial. Un enfoque más flexible permitiría a los jueces tomar decisiones que reflejen mejor los intereses y la realidad de las sociedades en cada momento, promoviendo así una justicia adaptable a un entorno empresarial moderno.

(iii) Posibles vicios de nulidad.

El Decreto tiene dos posibles vicios de nulidad. Primero, el numeral 8 del artículo 2.2.2.3.4 viola el artículo 25 de la Ley 222, pues elimina el requisito legal de aprobación de la asamblea de accionistas para el inicio de la acción social. De acuerdo con la Ley 222, el inicio de la acción social de responsabilidad requiere la aprobación de la mayoría de las cuotas o acciones de la sociedad. En flagrante oposición a la ley, el decreto elimina este requisito, autorizando que “cualquier asociado p[ueda] presentar por su propia cuenta, pero en interés de la sociedad, la acción para que se resarza a la compañía los perjuicios sufridos por ésta como consecuencia de la conducta de los administradores”.

Más aún, consciente de esta contradicción con la ley, el Decreto en su acápite de consideraciones, intenta justificarla por su conveniencia práctica. Así:

la acción [social de responsabilidad], al estar condicionada a una decisión de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios en el sentido de autorizarla, no ha sido viable en la práctica. Lo anterior, en la medida en que, por la usual composición del capital de las sociedades colombianas, en las que suele identificarse un controlante que coincide con el administrador o determina quién funge en este cargo, se ha identificado la dificultad de que ese controlante vote a favor de la acción judicial bajo la cual la sociedad adquiere legitimación para reclamar el resarcimiento de perjuicios derivados de la responsabilidad de los administradores.

En conclusión, el numeral 8 del artículo 2.2.2.3.4 del Decreto viola el artículo 25 de la Ley 222, pues elimina el requisito legal de aprobación de la asamblea de accionistas o junta de socios para el inicio de la acción social de responsabilidad. Más allá de la conveniencia practica del cambio que el Decreto introduce, la facultad reglamentaria del Gobierno no puede ir en contravía de la ley.

Segundo, la deferencia al criterio empresarial, en las condiciones del Decreto, viola la separación de poderes. De acuerdo con el principio de separación de poderes, existen tres ramas del poder público: legislativa, ejecutiva y judicial. Para el presente artículo, son relevantes: la rama ejecutiva encargada de hacer cumplir las leyes y la rama judicial encargada aplicar las leyes en la resolución de controversias particulares. En desarrollo de la separación de poderes, la rama ejecutiva no puede condicionar la aplicación que la rama judicial realice de las normas jurídicas para resolver casos concretos.

A pesar de lo anterior, el Decreto dirige su regulación de forma general a las autoridades, incluyendo también, al parecer, las jurisdiccionales. De acuerdo con el artículo 2.2.3.5 “las autoridades respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de decisiones de negocios”. La potestad reglamentaria del presidente tiene, entre otros limites, las facultades de las demás ramas del poder público. Constitucionalmente, el presidente no puede indicarle a los funcionarios de la rama judicial cómo aplicar las normas jurídicas a las controversias particulares. Lo anterior, a pesar de la importancia de la deferencia al criterio empresarial.