El reciente Decreto 1390 del 22 de diciembre de 2025 ha puesto nuevamente sobre la mesa el debate sobre los límites del poder presidencial en Colombia. Mediante este acto, el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica y Social en todo el territorio, invocando una crisis fiscal que, a su juicio, amenaza de forma “grave e inminente” el orden económico y social del país.

El decreto fundamenta la declaratoria de emergencia en una serie de hechos económicos sobrevinientes y concurrentes que, según el Ejecutivo, han generado una incapacidad material para garantizar derechos fundamentales y servicios públicos esenciales. Las causas específicas enumeradas son:

• Obligaciones judiciales: El deber de cumplir un auto de la Corte Constitucional sobre la Unidad de Pago por Capitación (UPC) en salud
• Seguridad y orden público: Necesidades urgentes para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de líderes sociales y candidatos electorales
• Fracaso legislativo: La no aprobación por parte del Congreso de dos (2) proyectos de ley de financiamiento para las vigencias 2025 y 2026
• Desastres naturales: La actual ola invernal en el marco de la emergencia de desastre nacional
• Deudas acumuladas: El pago de sentencias judiciales ejecutoriadas y obligaciones atrasadas por subsidios a servicios públicos
• Límites de endeudamiento: El agotamiento de las alternativas de endeudamiento debido a la Regla Fiscal
• Restricciones de liquidez: Problemas de caja en la Tesorería General de la Nación

El Gobierno argumentó que estas presiones, sumadas a la inflexibilidad del gasto público (más del 93% del presupuesto corresponde a gastos obligatorios), hacen imposible conjurar la crisis a través de mecanismos ordinarios.

1. Marco constitucional

La Constitución de 1991 establece un marco estricto para el uso de los estados de excepción. El artículo 215 permite declarar la emergencia económica, social y ecológica únicamente cuando “sobrevengan hechos distintos” a los de guerra o conmoción interior, que “perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden”.

Por su parte. la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en establecer que la facultad presidencial para declarar un estado de emergencia no es discrecional, sino que está sujeta a requisitos estrictos. Según lo señalado por la Corte en sentencias como la C-911 de 2010 y C-843 de 2010, los hechos que justifican la declaratoria deben cumplir con tres condiciones fundamentales: primero, ser distintos a los previstos para otros estados de excepción; segundo, ser sobrevinientes, es decir, inesperados y que no pudieron ser previstos o gestionados con las herramientas institucionales ordinarias del Estado; y tercero, poseer una gravedad tal que atenten de manera inminente contra el orden económico, social o ecológico, o configuren una calamidad pública. La Corte ha enfatizado que estos presupuestos fácticos y valorativos son esenciales para garantizar la excepcionalidad y proporcionalidad de las medidas, evitando que se desvirtúe el régimen constitucional ordinario.

En materia tributaria, la Constitución es clara: el presidente puede, de forma transitoria, “establecer nuevos tributos o modificar los existentes” (artículo 215), pero estas medidas deben tener una relación directa y específica con la crisis y solo rigen hasta el final de la siguiente vigencia fiscal, a menos que el Congreso las vuelva permanentes.

Sin perjuicio de lo dicho, todo decreto que declara un estado de excepción y los decretos de desarrollo que se expiden a su amparo están sometidos a un control constitucional automático parte de la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

• Control automático: El Gobierno debe enviar el decreto a la Corte al día siguiente de su expedición. Si no lo hace, la Corte asumirá el conocimiento de oficio
• Control integral: La Corte revisa tanto los requisitos formales (firmas, motivación, término, etc.)  como los presupuestos materiales (fáctico, valorativo y de suficiencia).

El destino de cualquier medida adoptada, incluyendo nuevos impuestos, depende enteramente de la suerte del decreto declaratorio (Decreto 1390). Si la Corte Constitucional lo declara inexequible, se produce un fenómeno conocido como “inconstitucionalidad por consecuencia”. Esto significa que:

“la declaración de inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción produce, como efecto obligado, la [inconstitucionalidad] de los decretos legislativos que lo desarrollan”. (Sentencia C-463 de 2023, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar)

En otras palabras, si desaparece el fundamento jurídico (El Decreto 1390 de 2025), todos los decretos expedidos a su amparo “carecen de causa jurídica y son inconstitucionales por ello, independientemente de que las normas que consagran, consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la Constitución” (Sentencia C-254 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo).

Sobre esta materia, ha dicho la Sección Primera del Consejo de Estado (sentencia del 28 de agosto de 2014, radicado 76001233100020000000000) que ante una eventual declaratoria de inconstitucionalidad de un decreto legislativo que establezca tributos, la situación de los valores recaudados queda sujeta exclusivamente a la determinación que adopte la Corte Constitucional en relación con los efectos temporales de su decisión. De modularse los efectos de la sentencia, determinándose que la inexequibilidad opera solo hacia el futuro, los pagos realizados mientras el decreto estuvo vigente se reputarán como ajustados al ordenamiento jurídico.

2. ¿Conveniencia u oportunidad?

Por otro lado, debe considerarse que el decreto de emergencia económica fue expedido en un momento estratégico, esto es, durante el período de vacancia judicial de la Rama Judicial, que se extiende hasta el 13 de enero. Esta circunstancia no es menor, en la medida en que implica que el control automático de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional no se activara de manera inmediata. De hecho, mediante comunicado oficial del 23 de diciembre, la propia Corte informó que el estudio de constitucionalidad del decreto se adelantará una vez finalice la vacancia judicial.

En este tiempo, y mientras no exista un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional que suspenda o declare la inexequibilidad del decreto, esta conserva plenamente su vigencia y fuerza ejecutoria. En consecuencia, las medidas adoptadas en su desarrollo —incluidas aquellas de carácter tributario— resultan aplicables y exigibles, consolidando efectos jurídicos y económicos relevantes mientras no sean desvirtuadas por una decisión judicial en contrario.

Uno de los aspectos más controvertidos del Decreto 1390 de 2025 son sus implicaciones tributarias, pues si bien el artículo 215 de la Constitución autoriza de manera excepcional y transitoria al Presidente a crear o modificar tributos durante el estado de emergencia, siempre que exista una relación directa con la crisis, esta facultad constituye una excepción al principio democrático de “no hay impuestos sin representación”. La expedición de tributos por decreto tras la negativa del Congreso implica una sustitución indebida de la función legislativa y una usurpación de competencias del órgano legislativo.

3. Antecedentes histórico – Decreto 4975 de 2009

Como antecedente histórico relevante, resulta pertinente recordar que durante el gobierno del expresidente Álvaro Uribe Vélez, en el año 2009, también se acudió a la expedición de un decreto de emergencia social. Dicho decreto fue expedido el 23 de diciembre, en un contexto que, de manera coincidente, también correspondía al período de vacancia judicial. Posteriormente, terminada la vacancia judicial, el decreto fue objeto del control automático de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual se pronunció mediante la Sentencia C-252 de 2010, en la que declaró su inexequibilidad.

Es importante precisar que el escenario que dio lugar a la declaratoria de emergencia durante el gobierno del expresidente, se encontraba estrechamente vinculado con la crisis del sistema de salud. En esencia, el Gobierno Nacional sostuvo que, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, no se había realizado un cálculo económico adecuado respecto del Plan Obligatorio de Salud (POS), ni se habían previsto ciertos costos derivados de prestaciones y servicios que no estaban cubiertos por dicho plan. Esta situación generó una presión financiera significativa sobre el Fosyga, debido al elevado volumen de recobros por servicios No POS, lo que según el Gobierno amenazaba con conducir a una crisis generalizada del sistema de salud y hacía necesaria la adopción de medidas excepcionales.

No obstante, tras adelantar el análisis correspondiente con base en los criterios constitucionales aplicables a los estados de excepción, la Corte Constitucional concluyó que, si bien el sistema de salud atravesaba un problema estructural de gran envergadura, los hechos invocados por el Gobierno no podían calificarse como sobrevinientes ni extraordinarios. En consecuencia, determinó que no se cumplía el presupuesto fáctico exigido, ni se acreditaba la inminencia de un daño que justificara el uso de la emergencia social. Adicionalmente, la Corte resaltó que, en atención al principio democrático, la discusión y corrección de las falencias estructurales del sistema de salud debía tramitarse a través de los mecanismos ordinarios de deliberación y decisión democrática, y no mediante el recurso a potestades excepcionales del Ejecutivo.

Con relación a dicho decreto de emergencia, se profirieron varios decretos legislativos, uno de ellos principalmente el Decreto 127 de 2010, mediante el cual hubo un incremento de tributos para financiar el sistema de salud. Pues bien, en 2010, dicho decreto fue declarado inconstitucional por consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del decreto de emergencia social. No obstante, resulta relevante indicar que la Corte Constitucional moduló los efectos de la sentencia en relación con el cobro de los impuestos, pues, en palabras de la Corte:

“Observa la Corte que la inexequibilidad de este Decreto, en caso de tener efecto inmediato, acarrearía un importante y severo impacto sobre el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud, que pondría en serio e inminente riesgo el efectivo disfrute de este derecho fundamental para un importante número de personas, presumiblemente las más pobres y vulnerables, así como otros sujetos merecedores de especial protección constitucional, situación contraria a varios importantes mandatos superiores, que esta Corporación está en la obligación de precaver”. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-253 de 2010)

Por esta razón, dichos tributos tuvieron vigencia a pesar de haber sido declarados inconstitucionales, exclusivamente como consecuencia de la modulación de efectos realizada por la Corte Constitucional.

4. Conclusión

En conclusión, el análisis jurídico del Decreto 1390 de 2025 revela la complejidad y los significativos desafíos constitucionales que enfrenta. La declaración de un estado de emergencia económica y social, si bien es una facultad presidencial, está estrictamente limitada por el artículo 215 de la Constitución Política y por una robusta jurisprudencia de la Corte Constitucional. La crítica que en este escrito se propone gira alrededor de la justificación de los hechos sobrevinientes, la legitimidad de la expedición del decreto durante la vacancia judicial y la facultad presidencial para crear o modificar tributos, en plena tensión con el principio democrático de que «no hay impuestos sin representación».

El precedente del Decreto 4975 de 2009 subraya la rigurosidad del control constitucional y la improbabilidad de que un decreto de emergencia sea avalado si existen vías ordinarias para conjurar la crisis. La decisión final de la Corte Constitucional no solo determinará la legalidad del Decreto 1390 de 2025 y sus decretos derivados, sino que también sentará un precedente crucial para el equilibrio de poderes, la seguridad jurídica y la aplicación de los estados de excepción en Colombia, con implicaciones prácticas y tributarias de gran envergadura.

Los tributos decretados seguirán vigentes hasta tanto la Corte Constitucional determine la constitucionalidad o no del decreto de emergencia económica. Ante una eventual declaratoria de inconstitucionalidad, la Corte podría modular los efectos jurídicos de su decisión, de manera que, debido a las afectaciones que podrían llegar a presentarse si se suspendiera de forma inmediata el cobro de dichos tributos, se avale la vigencia retrospectiva de los mismos.