Con ocasión del mes del orgullo LGBTIQ+ que se conmemora en varios países, tras un evento de abuso policial contra personas trans, gays y lesbianas ocurrido el 28 de junio de 1969 en el club ‘Stonewall’ de la ciudad de Nueva York¹, hicimos un recuento de las decisiones del Consejo de Estado en las cuales la jurisdicción contencioso-administrativa ha reconocido los derechos de la comunidad LGTBIQ+.

Es conocido por la comunidad jurídica que la Corte Constitucional, en su rol de garante de la Constitución y los derechos fundamentales, ha marcado el derrotero de los avances en reconocimiento de derechos a la comunidad. Sin embargo, no podemos dejar de lado que el Consejo de Estado, ejerciendo el control sobre la actividad de la administración, también ha avanzado con sus decisiones, en el reconocimiento de los derechos y deberes de la comunidad LGTBIQ+, fundamentalmente a través de la redefinición del concepto de familia.

Presentamos a continuación algunos de los escenarios donde el Consejo de Estado, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional o a través de un desarrollo propio, ha marcado el reconocimiento de los derechos de la comunidad LGTBIQ+:

i. Reconocimiento de perjuicios

Desde el año 2013, se puede identificar una marcada intención del Consejo de Estado de reconsiderar el concepto de familia. Esto ha permitido que el reconocimiento de perjuicios en procesos de reparación directa, ya no esté limitado por un concepto arcaico de esta institución.

Los primeros pasos hacia la reconsideración del concepto de familia, se centraron en contemplar, por ejemplo, aquellas donde el hombre realizaba las labores domésticas, y posteriormente se expandieron hasta incluir el reconocimiento de aquellas conformadas por parejas del mismo sexo. Así, el Consejo de Estado consideró que:

“Dadas las cambiantes formas de familia que constitucionalmente se han venido reconociendo, lo que aquí se ha expresado en relación con las amas de casa, es aplicable también cuando el hombre es el que se ocupa de las labores domésticas, y de esta forma aporta al sustento material y afectivo del círculo familiar. Lo será igualmente predicable respecto de las familias conformadas por parejas del mismo sexo”²

Esta línea se siguió desarrollando en sentencias proferidas el mismo año, donde la Corporación afirmó que la familia no es un concepto basado en conceptos biológicos y religiosos, y va más allá de un vínculo formal o contractual³; pues

“[s]on las manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor, lo que la estructuran y le brindan cohesión a la institución”⁴, por lo tanto, “la familia podrá estar constituida –a modo simplemente ilustrativo– por un padre y una hija, o por una madre soltera con su respectivo primogénito, o por la tradicional decisión libre y voluntaria entre un hombre y una mujer de hacer vida conyugal, o por la decisión libre y voluntaria de dos personas del mismo sexo que se profesan amor y desean realizar vida conyugal”⁵.

Esta omnicomprensiva concepción de familia sigue siendo reconocida por el Consejo de Estado en sus sentencias con todas las implicaciones que esto tiene para el reconocimiento de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales a favor de las víctimas y sus familiares. De hecho, el Consejo de Estado ha hecho eco de esta concepción de familia al momento de unificar jurisprudencia en materia de tasación y liquidación de perjuicios indemnizables. Tal es el caso de la presunción de los perjuicios materiales correspondientes al lucro cesante. A ese respecto, en sentencia de 2017 el Consejo de Estado consideró que:

“son también aplicables a situaciones análogas, dadas las cambiantes formas de familia que tienen reconocimiento y protección por parte del Estado. Así, por tanto, los criterios fijados serán aplicables a eventos en los que sea el hombre quien desempeñe el rol de “amo de casa” o en aquellos en los que la estructura familiar sea monoparental, así como para el caso de parejas del mismo sexo”⁶.

ii. Sustitución pensional

Hasta hace menos de veinte años, el Consejo de Estado realizaba una aplicación estricta de las leyes relativas al otorgamiento de la sustitución pensional considerando que “si la unión de personas del mismo sexo está por fuera de la regulación legal dicha, no es admisible que se argumente trato discriminatorio de ninguna naturaleza”⁷.

Para que el régimen jurídico de sustitución pensional avanzara, en su conjunto, hacia el reconocimiento de compañeros del mismo sexo, debió mediar la expedición de la sentencia C-366 de 16 de abril de 2008, en la que la Corte Constitucional resolvió que no existían

“razones objetivas ni constitucionalmente validas que puedan constituirse en un obstáculo o significar un déficit de protección para las parejas conformadas con personas del mismo sexo que les impida ser destinatarias de los beneficios reconocidos por el legislador en materia de pensión de sobrevivientes”.

A partir de entonces, el Consejo de Estado se ha nutrido de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –que en uno de sus fallos consideró que Colombia era responsable internacionalmente por haber violado el derecho a la igualdad y no discriminación de un ciudadano, contenido en el artículo 24 de la Convención, al no permitirle acceder en condiciones de igualdad a la pensión de sobrevivencia establecida en la normatividad interna por ser del mismo sexo que su compañero fallecido–. Es así como hoy en día la jurisdicción contenciosa es unánime en reconocer el derecho de las parejas del mismo sexo a suceder a su compañero permanente en el derecho a la pensión, siempre y cuando acrediten los demás requisitos legales y jurisprudenciales para acceder a esta⁸.

iii. Pérdida de investidura

En jurisprudencia relativa a la pérdida de investidura de parejas del mismo sexo que ocupan cargos públicos, el consejo de Estado consideró por primera vez, en sentencia del año 2015⁹, que todo el desarrollo jurisprudencial que venía teniendo el concepto de familia, tenía aplicación no solo para el reconocimiento de derechos, sino también para la imposición de cargas y obligaciones que impone el ordenamiento a las parejas heterosexuales.

De esta manera, El Consejo de Estado, hizo eco a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre sobre la unión marital de hecho de personas del mismo sexo¹⁰, de sentencias de la misma corporación relativas al concepto de familia¹¹ y de la diferencia entre las relaciones sentimentales y las uniones maritales de hecho. También apeló a la teoría de que no existen derechos sin deberes, a los principios constitucionales de igualdad y no discriminación y, con ello, concluyó que las uniones maritales de hecho conformadas por parejas homosexuales adquieren idénticas obligaciones legales y constitucionales a aquellas de las uniones maritales de hecho integradas por parejas heterosexuales, a no ser que exista una razón objetiva que justifique un tratamiento diferenciado:

“Por lo mismo, los deberes y las prohibiciones contenidas en la Constitución Política y en las leyes vigentes establecidas para las uniones maritales de hecho se deben cumplir y acatar sin importar la orientación sexual de sus integrantes; y si no existe una razón objetiva que justifique un tratamiento diferenciado, las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico asigne a las personas que conviven en una unión marital del hecho, serán aplicables en igualdad de condiciones a cada uno de los miembros sean heterosexuales, homosexuales o diversas”¹².

Estos ejemplos, que son descriptivos y en ningún modo exhaustivos, demuestran que los avances por materializar la igualdad de todas las personas ante la ley que pregona nuestra Constitución Política, se han desarrollado en el seno no solo de la Corte Constitucional sino también de la jurisdicción contencioso-administrativa, la cual ha reconocido los derechos de la comunidad LTBIQ+ y también sus deberes o cargas frente al ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de los mencionados avances, observamos en la jurisprudencia estudiada que las decisiones son consistentes en reconocer derechos y deberes a parejas monogámicas del mismo sexo, y que la jurisprudencia ya ha reconocido que las familias no se conforman solamente por vínculos formales y/o religiosos, sino por lazos de fraternidad y amor; por lo tanto, el camino para el reconocimiento de derechos a los demás miembros de la comunidad está abierto, sin embargo, falta un impulso para que la jurisdicción se pronuncie directamente sobre ellos.

Referencias: 

1. Fuente: Colombia Diversa: https://colombiadiversa.org/blogs/por-que-celebramos-el-dia-del-orgullo/
2. Consejo de Estado, sentencia de 13 de junio de 2013 exp. 26.800.
3. Consejo de Estado, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 31.252.
4. Consejo de Estado, sentencia de 9 de julio de 2014, exp. 29.337.
5. Consejo de Estado, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 31.252.
6. Consejo de Estado, sentencia de 27 de junio de 2017, exp. 33.945.
7. Consejo de Estado, sentencia de 19 de julio de 2000 exp. 2472.
8. Ver; Consejo de Estado, sentencia de 5 de octubre de 2017, Exp. 4263-13; Consejo de Estado, sentencia de 15 de septiembre de 2016, Exp. 1076-15; Consejo de Estado, sentencia de 29 de octubre de 2020, exp. 0637-19; Consejo de Estado, sentencia de 18 de junio de 2020 exp. 6177-18; Consejo de Estado, sentencia de 15 de octubre de 2020, exp. 3759-15.
9. Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-02211-00(PI) y  11001-03-15-000-2014-02770-00(PI).
10. Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007.
11. Ver: Consejo de Estado, sentencia del 13 de junio de 2013, exp. 26800; Consejo de Estado, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 31252; y Consejo de Estado, sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 27289.
12. Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-02211-00(PI) y  11001-03-15-000-2014-02770-00(PI).