El traslado del riesgo no tiene connotaciones infinitas, con lo cual, el deber de asignar aquellos hechos aleatorios, pero previsibles, susceptibles de afectar la economía original del contrato, no puede servir de escenario para burlar los límites que impone el ordenamiento jurídico. En efecto, desde la ley 80 de 1993 hasta la ley 1508 de 2012, pasando por la ley 1150 de 2007, existe una clara demarcación entre lo que se considera una adecuada asignación de riesgos y lo que, por el contrario, debe evitarse al momento de ejecutar este mandato legal.

La ley 80 consagra el principio de la ecuación contractual, con base en el cual deberá mantenerse la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar e impone a las entidades estatales la obligación de abstenerse de pactar condiciones de imposible cumplimiento; exenciones de responsabilidad sobre la información que suministran; y reglas que conduzcan a los contratistas a formular ofertas de extensión ilimitada. La ley 1150, por su parte, pone el énfasis en que los únicos riesgos asignables son aquellos previsibles, y los diversos documentos CONPES desestimulan el traslado del riesgo en abstracto, sin tipificación ni estimación. En materia de Asociaciones Público-Privadas, la ley 1508 pone el énfasis en el criterio de la eficiencia, entendido como la atribución del riesgo a quien está en mejor capacidad de administrarlo.

Pues bien, en su calidad de contratos estatales, los contratos de concesión de las diferentes generaciones están sometidos íntegramente a los principios de la función administrativa y de la contratación pública. Tanto la ley (1508) como algunos laudos arbitrales (Ruta del cacao S.A.S. v. ANI) así lo confirman. En consecuencia, es necesario asignar los riesgos en atención no solo al criterio de eficiencia sino además en observancia del equilibrio de la ecuación financiera del contrato y de la prohibición legal de transferir riesgos de alcance ilimitado. La articulación de las disposiciones jurídicas que conforman este marco legal tiene una importancia mayor al momento de definición de las controversias entre concedente y concesionario por parte de los tribunales arbitrales.

Resulta ilustrativo mencionar el caso de la Concesión Transversal del Sisga S.A.S. v. ANI, en el cual el tribunal arbitral definió que el riesgo geológico y geotécnico cuya magnitud y frecuencia no puede ser estimada previo a la celebración del contrato es un riesgo de la naturaleza que no puede ser asignado al concesionario, a pesar de que en el pliego de condiciones y en el contrato se haya calificado como un riesgo de construcción. El fundamento jurídico de esta decisión está dado por la prohibición que imponen las normas superiores de asignar riesgos ilimitados. Se afirma en el laudo que no es esperable que un concesionario incluya en su oferta la estimación de labores inciertas que no pueden ser calculadas con la información técnica disponible, en el tiempo para elaborar la oferta. En efecto, la información y el precio juegan un rol preponderante en el análisis del contrato como un instrumento de gestión del azar.

En cuanto a lo primero, el esquema de distribución de riesgos está directamente relacionado con la calidad y oportunidad de la información con la que se dispone para adoptar medidas de control sobre las fuentes del riesgo y cuantificar los impactos de su ocurrencia. En el caso en comento,  ante la imposibilidad de contar con información precisa sobre la frecuencia y magnitud de puntos críticos adicionales a los que específicamente fueron identificados en los estudios previos, el tribunal arbitral consideró que “no puede imputarse al concesionario una omisión en su deber de diligencia y cuidado por haberse basado en el estudio del estructurador del proyecto para elaborar su propuesta, no sólo por la obviedad de que esa estructuración fue contratada por la ANI justamente para determinar las condiciones que harían viable el proyecto, sino porque el ajustado cronograma de la licitación no brindaba tiempo suficiente para que los interesados realizaran sus propios estudios” (Concesión Transversal del Sisga S.A.S. v. ANI, laudo p. 72).

En cuanto a lo segundo, el precio debe ser el reflejo de una adecuada labor de asignación de los riesgos que permita al concesionario estimar y valorar el impacto que tendría la ocurrencia de hechos aleatorios pero previsibles, con la frecuencia y magnitud razonablemente estimada. En esa línea, afirmó el tribunal arbitral que “Para que la ANI pudiera trasladar el riesgo de la naturaleza, tenía que haber determinado las medidas de mitigación que estuvieran al alcance del concesionario y le permitieran hacer sus propias estimaciones y valoraciones” (Concesión Transversal del Sisga S.A.S. v. ANI, laudo p. 111).

Ahora bien, es preciso afirmar que en la identificación y estimación de riesgos tanto el Estado como el particular juegan un rol protagónico. Como es bien sabido, el deber de planeación no es suficiente para afirmar que en la entidad concedente reposa la totalidad de la responsabilidad por la información que se produce de cara a la identificación y estimación de los riesgos. Más allá de la controversia que pueda generar el laudo proferido en el caso Concesionaria Vía 40 Express S.A.S. v. ANI, es preciso mencionarlo pues allí se elevaron a un grado superior las cargas de sagacidad, advertencia y autorresponsabilidad en cabeza del particular, hasta el delicado punto de la obligación de resultado. La funcionalidad, eficiencia e idoneidad de la infraestructura contratada fueron el telón de fondo para que el tribunal arbitral considerara que “no prever un riesgo, habiendo debido hacerlo, no lo suprime ni evita que el contratante obligado soporte su peso” (laudo, p. 144). Lo anterior muy a pesar de que la información que pretendidamente debió considerar el concesionario para estimar adecuadamente su oferta, estaba referida a una infraestructura futura del sistema de transporte masivo de Transmilenio.

El alcance, oportunidad e idoneidad de la información; el grado de diligencia exigible al Estado en calidad de co-titular del deber de planeación y al particular en su calidad de experto en el objeto a contratar; y otros asuntos de la mayor relevancia para el diseño del esquema de asignación de riesgos previsibles y su posterior interpretación, han venido siendo fijados, caso por caso. Los hitos derivados de los laudos arbitrales permiten empezar a establecer unas líneas, por ahora tenues, en materia de riesgos en contratos de concesión de infraestructura y en particular de Asociaciones Público-Privadas. Sin embargo, son más los asuntos respecto de los cuales no es aún posible anticipar las posiciones jurídicas que se impondrán con ocasión de la resolución de controversias, por lo que la reflexión constante en esta materia resulta indispensable.

Referencias:

1. Concesionaria Vía 40 Express S.A.S. v. ANI. Proyecto ampliación corredor Bogotá-Girardot, laudo del 21 de julio de 2020.
2. Concesión Transversal del Sisga S.A.S. v. ANI. Proyecto Corredor 3 Villavicencio – Arauca, laudo del 8 de octubre de 2021.

3. Concesionaria Ruta del Cacao S.A.S. v. ANI.  Proyecto Bucaramanga – Barrancabermeja – Yondó, laudo del 17 de junio de 2022.