Desequilibrio económico del contrato

R02-2017

Aunque no como parte de la ratio decidendi de la sentencia, el pasado 2 de mayo de 2017, el Consejo de Estado se pronunció sobre una situación que genera y seguirá generando controversias. En esta oportunidad el alto Tribunal indicó:

“… De lo anterior resulta apenas natural que dentro de las previsiones económicas del contratista estuviera la variación de la moneda durante ese lapso. Lo que valga la pena mencionar hizo al calcular la financiación en un 5% (fl. 77, c. 3). Igualmente, en la cláusula primera se advirtió que dentro del precio se incluían los costos proyectados al plazo de ejecución (fl. 148, c. 3). Como se observa, existía una fuerte carga para el contratista de calcular los variables que en el tiempo podían afectar el precio pactado originalmente, con mayor razón en atención a la naturaleza de ejecución instantánea del contrato en estudio, que suponía la definición de todas las prestaciones al momento de firmar el contrato. 

Sin embargo, sin desatender la realidad de los antecedentes contractuales y la naturaleza del contrato, precisa señalar que cuando esos cálculos desbordan por completo las proyecciones razonables de las partes, aun si se trata de un contrato de ejecución instantánea, pero en el que una de sus obligaciones se prolonga en el tiempo, como ocurre en el sub lite, es natural que quede expuesto a los efectos económicos que ello supone. En ese orden, bien podría fundarse una reclamación por desequilibrio contractual, tal y como lo dispone el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, siempre que se cumplan los requisitos señalados por la jurisprudencia para tal fin…”.

Desde el segundo semestre del año 2014, en el cual la tasa de cambio del dólar se cotizó en promedio a dos mil cuarenta y un pesos con treinta y nueve centavos ($2.041,39), hasta el día de hoy en el cual se cotiza a dos mil ochocientos ochenta y nueve pesos con cuarenta y cinco centavos ($2.889,45), el valor del dólar se ha apreciado en mas de un cuarenta por ciento (40%) 1.

Las razones de la devaluación del peso corresponden claramente a hechos macroeconómicos, tales como la disminución de valor internacional del petróleo, principal commodity colombiano, lo cual ha generado a nivel mundial que los inversionistas pierdan apetito en mercados emergentes y migren sus inversiones hacia activos más seguros, disminuyendo el flujo de divisas en la economía y apreciando por lo tanto su valor.

La relevancia de conocer las causas de la variación del precio de la divisa, radica en que, para el caso concreto y actual, la devaluación escapa en gran medida a la previsión y control de las entidades públicas y de sus contratistas en el tráfico cotidiano de bienes y servicios que estos últimos intercambian.  Lo anterior con independencia de que las prestaciones a cumplir deban ser transadas en moneda internacional o se vean impactadas por su variación.

Por lo anterior, es difícil no considerar que el cambio sufrido por la tasa de cambio desde el 2014 hasta la actualidad obedece a situaciones imprevisibles e irresistibles para quienes concurren al contrato, salvo desde luego que se trate de una parte contractual (contratante o contratista) que por su naturaleza habría podido cubrir los riesgos derivados de dichas variaciones. Por ello, la exigua argumentación de la sentencia genera más incertidumbres que certezas, pues despachó desfavorablemente las pretensiones del contratista por haber suscrito este último un otrosí sin dejar la respectiva reserva, y no se analizó la previsibilidad y/o capacidad para resistir las variaciones de la tasa de cambio. Lo anterior muy a pesar de que las condiciones subjetivas de la parte que mejor pueda asumir el riesgo deben ser objeto análisis, incluyendo a la propia entidad estatal, toda vez que un elemento necesario del análisis de la imprevisión implica determinar la capacidad de la parte para prever y asumir las consecuencias generadas por hechos imprevisibles.

La relevancia del tema de la tasa cambio radica en que, en la actualidad, es común la práctica de suscribir contratos con amplios plazos de ejecución, en los cuales las obligaciones de las partes incluyen costos de financiación, tales como los contratos bajo esquemas APP, destacándose el caso de los proyectos 4G, todos los cuales dependen en gran medida de la tasa de cambio.

Así las cosas, variaciones tan relevantes financieramente, pero al mismo tiempo imprevisibles e irresistibles como las ocurridas en los últimos tres (3) años, pueden poner en graves aprietos económicos a las entidades públicas, y al Estado en general, en caso de configurarse desequilibrios económicos que afecten a sus contratistas, quienes, a su vez, se ven en aprietos para lograr el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Es por lo anterior que el aparte de la sentencia citado ensombrece la compleja realidad contractual actual, pues mas allá de resaltar lo obvio, es decir, que si el contrato se desequilibra por hechos imprevisibles deberá ser reajustado por vía administrativa o judicial, no aporta elementos adicionales que enriquezcan el análisis y deja ciertamente dudas relevantes.

Por otro lado, el Consejo de Estado ratificó 2 que tratándose del desequilibrio económico del contrato fruto de la teoría de la imprevisión, la razonabilidad de los cálculos hechos por el contratista es determinante al momento de evaluar la procedencia del restablecimiento de su situación financiera al exigir que “…esos cálculos desbordan por completo las proyecciones razonables de las partes…”.

Así mismo, es relevante advertir que en la hipótesis descrita de desequilibrio económico por variaciones en la tasa de cambio, de acuerdo a la jurisprudencia del propio Consejo de Estado  el restablecimiento solo se daría hasta un punto de no pérdida 3, con lo cual el contratista debe asumir una doble carga procesal: i) demostrar la existencia de pérdidas económicas en el resultado contractual y ii) la relación causal entre el hecho que razonablemente no pudo prever y la pérdida sufrida, mismas cargas procesales que debe tener en cuenta la entidad estatal al momento de ejercer su defensa.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 2 de mayo de 2017, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 2500023260002005084801 (38.508).

1.  http://www.banrep.gov.co/es/node/33530. El análisis de la tasa de cambio del año 2014 se realizó tomando los datos desde el 1 de julio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014. La tasa de cambio actual corresponde a la que rige el día 22 de mayo de 2017.

2. Ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Expediente No. 1952, M.P. Enrique Arboleda Perdomo; Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C, C.P. Olga Melida Valle de De la Hoz, 7 de marzo de 2011, radicado: 20683: “La teoría de la imprevisión “regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible. En general, estas tres situaciones se encuentran reglamentadas, principalmente, en los artículos 4° numeral 3° y 8°; 5° numeral 1°; 25 numeral 14; 27 y 28”.

3. “Cuando se demuestra la ocurrencia del hecho imprevisible, posterior a la celebración del contrato, determinante del rompimiento anormal y extraordinario de la economía del contrato, surge el deber de compensar al cocontratante afectado el desmedro sufrido. Dicho en otras palabras, sólo nace el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pérdida, no surge la obligación de reparar la integridad de los perjuicios.” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Alier Hernandez Enriquez, 9 de junio de 2005. Radicado 14291. “…Y, para garantizar la inalterabilidad e intangibilidad de la equivalencia financiera de las prestaciones del contrato, les otorgó, el derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida (valor intrínseco) por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas; y si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá el derecho a que se le restablezca la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.[55]

Y, para garantizar la inalterabilidad e intangibilidad de la equivalencia financiera de las prestaciones del contrato, la citada ley otorgó a las partes el derecho, previa solicitud, a que la Administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida (valor intrínseco) por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas; y si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá el derecho a que se le restablezca la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.[56]…” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Enrique Gil Botero, 4 de febrero de 2010. Radicado 15665.

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