Contratación Pública con Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro. ¿Ilegalidad de la disposición que introdujo el proceso competitivo?

A03-2017

El primero de junio de 2017 entró en vigencia el Decreto 092, proferido por el Gobierno Nacional, el cual introdujo cambios sustanciales en la forma en que las entidades privadas sin ánimo de lucro venían contratando con el Estado colombiano -desde hace casi dos décadas- la ejecución de actividades relacionadas directamente con los cometidos y funciones asignadas a las entidades estatales por la Constitución o la Ley.

El Decreto en comento reglamentó directamente las dos modalidades de contratación pública que prevé el ordenamiento jurídico para la ejecución descrita: prevalentemente, reguló los Convenios de Colaboración que encuentran su fuente formal en el artículo 355 de la Constitución Política; y de manera concomitante, introdujo en su artículo 5 un desarrollo puntual de los Convenios de Asociación previstos por el legislador en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, estableciendo como regla general que las entidades privadas sin ánimo de lucro estarán sujetas a competencia para ser seleccionadas como contratistas.

Teniendo en cuenta que es la primera vez que el ordenamiento jurídico introduce un mandato consistente en la necesidad de agotar un procedimiento de selección para la celebración de los Convenios de Colaboración y de Asociación y teniendo en cuenta que estos últimos como se verá no debían estar dentro del objeto de reglamentación del Decreto en comento, se hace pertinente examinar la validez de este precepto, para lo cual será necesario determinar previamente la diferencia entre los Convenios de Colaboración y Convenios de Asociación, la naturaleza jurídica del Reglamento y describir sintéticamente el alcance del mandato contenido en el artículo 5 del Decreto en comento.

Diferenciación entre Convenios de Colaboración y Convenios de Asociación

Desde que los Convenios de Asociación fueron consagrados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, se ha propiciado una confusión derivada del inciso segundo de esta disposición normativa, según el cual “(l)os convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”. La dificultad derivada de esta expresión consiste en que al haber remitido a la norma constitucional que prevé los denominados Convenios de Colaboración, no es claro si la norma legal desarrolló esta última modalidad de contratación, o si por el contrario creó una nueva forma de contratación que se identifica en algunos aspectos con la prevista constitucionalmente 1. Sin embargo, el Decreto 092 de 2017 dispuso expresamente que se trata de categorías jurídicas distintas, en el inciso final del artículo 5, dejando atrás este debate y permitiendo establecer con certeza el régimen jurídico aplicable a cada una de ellas.

Teniendo claro que ambas modalidades de contratación son distintas, cabría entonces preguntarse a qué hace referencia el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 cuando establece que los Convenios de Asociación se celebrarán “de conformidad con el artículo 355 de la Constitución Política”. Para resolver este interrogante es necesario remitirse a la paradigmática Sentencia C-671 de 1999 en la cual la Corte Constitucional dotó de sentido la referida disposición afirmando que lo proveido por el legislador “significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos [Convenios de asociación] para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero “con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo”.

De la citada Sentencia se desprende que la expresión contenida en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 no implica que sean equivalentes ambas modalidades contractuales, sino que impone: i) Una prohibición para que los Convenios de Asociación sirvan como pretexto para otorgar donaciones o auxilios a particulares, y ii) Una necesidad de correspondencia entre el objeto del Convenio y los programas y actividades de interés público contenidos en el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. 

Esta distinción entre Convenios de Colaboración y Convenios de Asociación tiene gran relevancia para desarrollar el análisis subsiguiente sobre la naturaleza jurídica del Decreto 092 de 2017, en atención a que ambas formas de contratación tienen su consagración en normas de distinta jerarquía normativa. Por su parte, la naturaleza jurídica del Decreto 092 de 2017 dependerá, a su vez, de la naturaleza jurídica del texto normativo objeto de la reglamentación.

Naturaleza jurídica del Decreto 092 de 2017

Así, debe resaltarse que el Decreto 092 de 2017 no contiene dentro de su parte motiva referencia alguna a los Convenios de Asociación de que trata el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Por el contrario, en su parte introductoria se pone de manifiesto que fue proferido “(e)n ejercicio de la facultad constitucional que le confiere [al Gobierno] el artículo 355 de la Constitución Política”. Según esto su objeto es regular propiamente los Convenios de Colaboración contenidos en la norma constitucional.

Lo anterior implica que formalmente el Decreto 092 de 2017 sea clasificado como un Decreto Autónomo, en cuanto reglamenta directamente la Constitución, en virtud de expreso mandato constitucional. Este tema reviste especial trascendencia toda vez que este tipo de Decretos tienen un contenido equiparable al de la Ley, ampliándose la competencia del Gobierno por no estar supeditada a la Ley,  sino únicamente a la Constitución.

No obstante, tras observar el contenido del Reglamento -específicamente el artículo 5-, se evidencia que este último desarrolla directamente, no solo la Constitución –en lo referido a los Convenios de Colaboración-, sino también la Ley –en lo referido a los Convenios de Asociación-, haciéndose uso materialmente de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189.11 de la Constitución Política, según el cual, le corresponde al Presidente “(e)jercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Esto último permite afirmar que el Decreto 092 de 2017 tiene un carácter ambivalente: por un lado se proclama de forma exclusiva como un Decreto Autónomo; y por otro, su contenido se identifica con el de un Decreto Reglamentario expedido en uso de la potestad reglamentaria.

Sujeción a competencia de las entidades privadas sin ánimo de lucro para la celebración de Convenios de Asociación

Como fue anotado previamente, el Decreto 092 de 2017 establece la sujeción a competencia de las entidades privadas sin ánimo de lucro para ser seleccionadas como contratistas del Estado en el marco de un Convenio de Colaboración. En efecto, esta disposición regula el denominado “proceso competitivo de selección cuando existe más de una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad”, el cual se compone de las siguientes fases: (i) definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad, y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para tal efecto.

Pero el Decreto fue más lejos e hizo extensivo este procedimiento competitivo a los Convenios de Asociación regidos por la Ley 489 de 1998, afirmación que encuentra su sustento en diversos argumentos.  En primer lugar, si bien el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no hace referencia expresa al “proceso competitivo de selección”, establece que por regla general los Convenios de asociación estarán “sujetos a competencia”, siendo el proceso competitivo recién expuesto el único previsto en el reglamento.

Por otra parte, en el Capítulo VI de la Guía de Colombia Compra Eficiente se hace referencia a que “esa contratación [Convenios de asociación] no deberá realizar un proceso competitivo cuando la entidad privada sin ánimo de lucro comprometa recursos propios e independientes del aporte estatal para la ejecución de las actividades conjuntas” 2 [Destacado Propio], de lo cual se desprende la obligatoriedad del proceso competititvo en el resto de casos. Es necesario precisar que la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente-, expidió la “Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad” 3 por expreso mandato del Decreto 092 de 2017.

Ahora bien, la aplicación del proceso competitivo contiene tres excepciones: i) Que exista una sola entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad que pueda ofrecer el programa o actividad de interés público; ii) Que el objeto del proceso de contratación corresponda a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana; iii) Que la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución del Convenio en una proporción no inferior al 30% del valor del mismo –recursos que podrán ser propios o de cooperación internacional-.

Adicionalmente, en el evento en que exista más de una entidad sin ánimo de lucro que ofrezca el compromiso presupuestal requerido, la Entidad Estatal debe, de conformidad con el segundo inciso del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, seleccionar objetivamente al contratista y justificar los criterios de la selección, sin que esto signifique que deba adelantar el proceso competitivo.

Sobre la validez de sujetar a competencia a las entidades privadas sin ánimo de lucro para la celebración de Convenios de Asociación

Llegados a este punto se cuestionará la legalidad del Decreto 092 de 2017, por cuanto no es válido, crear, mediante reglamento, un procedimiento de selección para adelantar una contratación prevista en la Ley.

Como bien pudo identificarse previamente, la reglamentación del Decreto referida a los Convenios de asociación fue expedida -materialmente- en uso de la denominada potestad reglamentaria. Es necesario tener en cuenta que la finalidad de la potestad reglamentaria consiste en “obtener la ‘cumplida ejecución de las leyes’. Esta función se cumple por medio de los llamados decretos reglamentarios que tienen por objeto hacer eficaz, activa, plenamente operante la norma superior de derecho, pero nada más que esos”. 4

En la citada providencia, se identifica una relación de subordinación entre la Ley y el Reglamento, estando este último supeditado a la primera –principio de jerarquía normativa- pues como se vio, su objeto no es otro que “obtener la cumplida ejecución de las leyes”.  Es así como la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha identificado dos límites de la potestad reglamentaria:

[…] de un lado se encuentra un criterio de competencia; del otro, un criterio de necesidad. El primero se refiere al alcance de la atribución que se entrega al ejecutivo, de manera que le está prohibido, socapa de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo.

La necesidad de reglamento se desprende de la ley que le sirve de soporte, pues solo tendrá lugar el ejercicio de la potestad cuando la norma emanada del poder legislativo sea genérica, imprecisa, obscura y ello obligue a su mayor desarrollo y precisión. Si la ley es en demasía clara o, como ya se tuvo ocasión de mencionar, agota el objeto o materia regulado, la intervención del Ejecutivo no encuentra razón de ser puesto que las posibilidades se reducen a la repetición de lo dispuesto en la norma reglamentaria (lo cual resulta inoficioso), la exigencia de requisitos adicionales o la supresión de condicionamientos exigidos en la ley (lo cual supone una extralimitación en la competencia); en estos dos últimos supuestos, se presentaría una ampliación o restricción de las disposiciones que emanan del legislador a través de una competencia de carácter instrumental, lo cual en un Estado sustentado en un principio de jerarquía normativa es impensable.  5

Respecto del criterio de competencia, puede constatarse en abstracto que el Presidente cuenta con la facultad derivada del artículo 189.11 de la C.P para expedir Decretos Reglamentarios. Sin embargo, esa competencia no es absoluta, encontrándose limitada por el aludido criterio de necesidad que impone, entre otras, una prohibición de establecer requisitos adicionales a los previstos por el legislador 6.

Es menester acudir nuevamente al inciso segundo del artículo 96 de Ley 489 de 1998, para constatar que el legislador ya estableció los requisitos para la procedencia de esta modalidad de contratación: “Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.

Como puede observarse, no fue voluntad del legislador establecer un proceso de selección para la celebración de Convenios de Asociación, quedando en evidencia que el novedoso condicionamiento introducido por el Decreto 092 de 2017 constituye en sí mismo un requisito adicional a lo previsto por la Ley, lo cual indefectiblemente lo vicia de nulidad por incompetencia. Sería distinto si el legislador hubiera previsto este tipo de procedimiento y hubiera conferido al Gobierno Nacional la competencia para el desarrollo del mismo, como ocurrió, por ejemplo, con la selección abreviada consagrada en el artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007 7. Lo cierto es que incluso en este último caso, el Gobierno tampoco está habilitado legalmente para crear el procedimiento de selección, sino únicamente para desarrollarlo según los criterios brindados por el legislador.

1. Sobre el debate, véase la postura sostenida por Ernesto Matallana Camacho, quien ha defendido la diferencia entre ambas modalidades contractuales: MATALLANA CAMACHO, Ernesto. “Manual de Contratación de la Administración Pública – Reforma de Ley 80 de 1993”. 3era Ed. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2013. Págs. 1093-1117.

2. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. “Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad”. [En Línea]. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_esal.pdf

3. Ibíd.,

4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de junio 19 de 1975, C.P. Eduardo Aguilar Vélez. Postura reiterada en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de octubre de 2011, Exp. 34.144,  C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, Exp. 36.054, C.P.. Enrique Gil Botero.

6. Esta prohibición también encuentra sustento en la Constitución Política, artículo 84: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”.

7. “La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. […]”

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