Cláusulas accidentales que regulan el incumplimiento contractual

R01-2017

El pasado 20 de febrero de 2017 el Consejo de Estado profirió un fallo que en muchos administrativistas dejará una sensación de déjà vu. Parecían lejanas las épocas en las que se avaló que el Estado, en su rol de contratante, y por este solo hecho, pudiera válidamente auto investirse de competencias no previstas en la Ley. Sin embargo, con ocasión de un litigio que enfrentó a Empresas Públicas de Medellín con uno de sus contratistas, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo terminó resucitando una transitoria posición asumida por última vez en el año 2002 1, la cual fue recogida pocos años después 2, según la cual la administración “si tiene competencia para imponer por si y ante si, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal3. Es un hecho que la sentencia del pasado 20 de febrero tiene ciertas similitudes con una de las posiciones jurisprudenciales que surgieron como consecuencia de que la Ley 80 de 1993 no facultó expresamente a las entidades públicas para imponer las multas pactadas, ni declarar el incumplimiento del contrato.

En esta ocasión, el eje central del fallo por medio del cual la máxima Corporación de lo Contencioso Adminsitrativo avaló el pacto y ejercicio unilateral de la facultad para imponer multas y liquidar unilateralmente un contrato estatal exceptuado del Estatuto General de Contratación, es la autonomía de la voluntad como principio básico del Derecho Privado. En efecto, la mayor novedad que comporta la sentencia en comento radica en la afirmación según la cual, la estipulación de dichas figuras jurídicas “no se clasifica dentro de las denominadas cláusulas excpecionales”, por cuanto su origen es convencional y no legal; de ahí que “con ellas no se otorga a la administración el ejercicio de un poder exorbitante”, sino que se trata del ejercicio de un derecho convencional surgido del pacto negocial y, por consiguiente, su ejercicio unilateral configura “un mero acto contractual que no administrativo”.

Se está ante un interesante giro argumentativo que pone el acento, ya no en el carácter ejecutivo de los actos administrativos 4, sino en la convención como un instrumento válido para que las partes, autorizadas por el Derecho civil y comercial, determinen “las condiciones que regirán su relación contractual”, entre las cuales perfectamente pueden “acudir a las figuras jurídicas que consideren pertinentes para asegurar y proteger el cumplimiento del objeto contractual”. De allí derivó el operador judicial la conclusión según la cual, el ejercicio unilateral de las facultades mencionadas, no conlleva la expedición de un acto administrativo, y por consiguiente, el control judicial de su legalidad deberá efectuarse “por vía de incumplimiento contractual y no por vía de nulidad”.

Esta argumentación logra sortear el mayor reparo que en su momento se le hizo a la transitoria postura jurisprudencial que avaló la imposición de multas, a pesar de la ausencia total de autorización legal a esos efectos, en vigencia de la Ley 80 de 1993. Se trata del reproche fundado en el principio de legalidad y su exigencia de que las competencias de los servidores y entidades públicas estén definidos previa y expresamente por la Constitución, la Ley o el reglamento. Dado que, según el fallo, las facultades que se vienen comentando no comportan ningún tipo de exorbitancia, por tratarse de mecanismos convencionales previstos para alcanzar los fines de la contratación, la entidad contratante y el servidor público involucrado no requieren de autorización legal -en sentido amplio-, sino que les basta con observar los postulados del contrato, respetar el debido proceso del contratista y evitar su ejercicio abusivo.

Sin embargo, la osada argumentación que soporta el fallo no logra, aunque lo intenta, superar el obstáculo consistente en la necesaria determinación de la existencia de cada una de esas figuras jurídicas en el Derecho privado. Lo anterior resulta esencial por cuanto, si bien se afirma que el origen de dichas facultades es la autonomía de la voluntad, es por todos sabido -y así lo reconoce el propio Consejo de Estado- que quien dota de eficacia al pacto negocial es precisamente el ordenamiento jurídico, límite infranqueable para las partes que concurren a la formación del contrato.

Ahora bien, al momento de ubicar en el Derecho privado el origen de la facultad para imponer multas y liquidar unilateralmente el contrato, el fallo se quedó realmente corto. En este punto, el Consejo de Estado se limitó a firmar que esa Corporación “ha admitido, incluso, el pacto de cláusulas tales como la de terminación unilateral del contrato”. A continuación, se cita in extenso la sentencia del 24 de agosto de 2016 [Rad. 41.783], en la cual se analizó y avaló la legalidad del pacto de cláusulas de terminación unilateral convencional en la contratación estatal.

Es sabido que tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia han avalado el pacto y ejercicio de cláusulas de terminación unilateral convencional en los estrictos términos definidos por esas Corporaciones. De hecho, y esto resulta fundamental a efectos de apuntalar el análisis de la sentencia del 20 de febrero de 2017, el argumento principal que sirvió de base al fallo del 24 de agosto de 2016, para concluir sobre la legalidad de dicha facultad, fue justamente su existencia pacífica en el Derecho privado 5. En efecto, tras constatar su consagración en el Derecho privado nacional e internacional, el Consejo de Estado concluyó que la resolución convencional por incumplimiento debía entenderse incluida dentro de las cláusulas accidentales que libremente pueden pactar las entidades públicas en contratos sometidos al Derecho privado. La Corte Suprema de Justicia, por su parte, ya había hecho lo propio 6.

No obstante, en relación con las facultades implicadas en la sentencia, no se menciona en modo alguno su sustento iusprivatista, con lo cual, no es posible siquiera analizarlo, y mucho menos controvertirlo. Esto a pesar de que el Consejo de Estado le ha asignado un rol protagónico a la identificación de la figura jurídica en el Derecho privado, a la hora de determinar si está o no frente a un fenómeno de exorbitancia, la cual surge “de la confrontación de las capacidades de un cocontratante (administración pública) de un contrato estatal, de las que tendría otro en el contexto del derecho común7 . No es de poca monta el asunto, teniendo en cuenta que según esta definición, cuando la facultad que se analiza es extraña al Derecho privado existe un indicio de exorbitancia.

Lo cierto es que, en este contexto de incertidumbre, el fallo que se comenta respaldó la imposición de las multas pactadas en un contrato exceptuado del Estatuto General de Contratación Pública por considerar que la entidad contratante actuó “amparada en la facultad que el contrato le otorgaba”, así como avaló la liquidación unilateral de dicho contrato, con base en las consideraciones que ya se han expuesto. Resulta llamativo que tratándose de la liquidación unilateral, el Consejo de Estado haya recurrido, adicionalmente, al argumento según el cual dicha facultad no puede ser considerada como exorbitante por no estar ubicada en el artículo 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993, razonamiento que contraviene el refinado análisis que ha venido desarrollando esa Corporación sobre el concepto de exorbitancia.

En todo caso, resulta indispensable advertir que en la sentencia del 20 de febrero se introdujo un eje rector del contrato, al considerar el Consejo de Estado que “esta interpretación garantiza que el cumplimiento de la naturaleza del objeto contratado, el cual es proteger la prestación del servicio público domiciliario legalmente atribuido a la E.P.M., y n (sic.) este mismo sentido habrá de interpretarse la totalidad del contrato”. De conformidad con este criterio interpretativo, el ejercicio de las denominadas “cláusulas accidentales que regulan el incumplimiento contractual” debe perseguir la preservación de la prestación del servicio público a cargo del contratante, para el caso específico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Esta situación termina generando una paradoja consistente en que lo que el Consejo de Estado decidió catalogar como una facultad contractual, que en principio atiende exclusivamente al interés de cada parte contratante, terminó condiciónandose a la persecución de un bien colectivo que constituye un fin del Estado 8. Por esta vía se retorna indefectiblemente al punto de partida que es la exorbitancia, en tanto esta última se caracteriza por atribuirse para lograr la concreción de los fines del Estado 9, y no para garantizar el mero interés de un contratante en obtener el cumplimiento del objeto contratado. Así, queda puesta en evidencia la fragilidad argumentativa de un fallo que por su disonancia con la posición jurisprudencial vigente, y al no tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial, posiblemente no tenga repercusiones más allá del caso de marras.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 20 de febrero de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad. 050012331000200304466 02 (56.562).

 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 20 de junio de 2002, Exp. 19.488, M.P: Ricardo Hoyos Duque. “Frente a la imposición de multas en el contrato estatal, como quiera que la ley 80 de 1993 no las incluyó dentro de las cláusulas excepcionales al derecho común, la sala definió que “la administración tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos” (auto de 4 de junio de 1998, expediente No. 13.988); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 18 de marzo de 2004, Exp. 15.936, M.P. Ricardo Hoyos Duque. “Resulta entonces posible que las partes en el contrato estatal estipulen la posibilidad de imponer sanciones cuando se presenta el retardo o el incumplimiento en la ejecución del contrato por parte del contratista, como las multas o la cláusula penal pecuniaria, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato (artículos 32, 40 inc. 2º Ley 80 de 1993)”.

2 Consejo de Estado, 20 de octubre de 2005, Exp. 14.579, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

3 Consejo de Estado, auto del 4 de junio de 1998, Exp. 13.988, C.P. Ricardo hoyos Duque. “Si la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista”.

4. Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 20 de junio de 2002, Exp. 19.488, M.P: Ricardo Hoyos Duque

 5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 24 de agosto de 2016, Exp. 41.783, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “Entonces, si la ley nacional e internacional, civil y comercial, establecen la terminación unilateral por incumplimiento como un elemento natural de determinados contratos, ya sean estos de ejecución instantánea o de tracto sucesivo; por qué no podrían contemplarla las partes como un elemento accidental de su negociación, que atienda el interés particular del contrato y de los intervinientes […] Asimismo, los contratos suscritos por entidades públicas o sociedades que actúen en el mercado sujetas al Derecho privado, dada la autonomía de estructuración del contrato, gozan de esta facultad sin intervención del legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a los conceptos o procedimientos propios de los contratos de la administración”.

6 Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, M.P. William Namén Vargas, Exp. 1999-01957. “En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante […] Partiendo de la precedente premisa, la jurisprudencia reconoce validez a las cláusulas de terminación de los contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva (cas. civ. sentencia de 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549), y las relativas a “[l]a condición resolutoria estipulada expresamente por los contratantes [que] resuelve de pleno derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial […]”.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 30 de julio de 2008, M.P. Enrique Gil Botero. Exp. 21.574. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 22 de octubre de 2012. M.P. Enrique Gil Botero. Exp. 20.738.

8. Constitución Política, Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 30 de julio de 2008, M.P. Enrique Gil Botero. Exp. 21.574. “Al análisis de la exorbitancia administrativa, le falta entonces, un elemento fundamental; el que ésta constituya una concreción del ejercicio de una prerrogativa de un sujeto de derecho (público por regla general y privado excepcionalmente) que debe ser contemplada por el ordenamiento jurídico en virtud de la realización de los fines del Estado que se ve comprometida directamente con su actividad. No basta entonces, se insiste, en la constatación de una manifestación unilateral que produzca efectos jurídicos; esta manifestación debe constituir la concreción de una prerrogativa que el ordenamiento jurídico atribuye únicamente a un sujeto público o a uno privado, en ejercicio de las funciones administrativas, en virtud de la relación de las específicas actividades de estos, con los fines del Estado”.

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